Постанова
іменем України 
4 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 311/1110/18 
провадження № 51-4150км19
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Василівського районного суду Запорізької області 
від 14 грудня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 10 червня 2019  року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018080190000092, щодо
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
якого визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Василівського районного суду Запорізької області від 14 грудня 2018  року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). 
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 10 червня 2019  року вирок щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він 12  лютого 2018 року, перебуваючи в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, у смт Степногірськ Василівського району Запорізької області, з корисливих мотивів, зберігаючи при собі в кишенях свого верхнього одягу, переніс наркотичний засіб «метадон» до відкритої ділянки місцевості напроти будинку АДРЕСА_2 , тобто до іншого місця масового перебування громадян, з метою його подальшого збуту, де приблизно о 14-й год. 05 хв., реалізовуючи свій злочинний умисел, в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки за грошові кошти в сумі 650 грн збув ОСОБА_8 вказаний наркотичний засіб – «метадон», масою 0,021 г у перерахунку на основу, упакований у згорток з фольги.
Суд першої інстанцій визнав ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, зазначивши, що докази сторони обвинувачення здобуті шляхом провокації та з істотним порушенням прав та свобод обвинуваченого.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, (далі – прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає помилковим рішення суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 , вказуючи на те, що його винуватість підтверджується належними та допустимими доказами і наводить їх перелік. Стверджує, що судами першої та апеляційної інстанцій не застосовано до ОСОБА_7 закон, який підлягав застосуванню, а саме ч. 2 ст. 307 КК. На думку прокурора, суд безпідставно дійшов висновку про недопустимість як доказу постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину та в зв`язку з цим визнав інші докази сторони обвинувачення також недопустимими. Вважає, що стороною обвинувачення дотримано вимог ст. 290 КПК щодо відкриття матеріалів іншій стороні. На думку прокурора, суд першої інстанції, зазначивши про провокацію злочину, всупереч вимогам ст. ст. 94, 370 КПК не навів на обґрунтування належних і достатніх мотивів наявності ознак провокації. Крім того, вказує на те, що апеляційний суд належно не перевірив доводи його апеляційної скарги, при цьому здійснив апеляційний розгляд формально, без дослідження обставин провадження.
Захисник ОСОБА_6 подав на касаційну скаргу прокурора заперечення, просив відмовити у задоволенні касаційної скарги, а судові рішення щодо ОСОБА_7 – залишити без зміни.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора частково та просила скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , який заперечував щодо задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин (ст. 433КПК).
У п.1 ч. 1 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно дост. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті  94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Доводи прокурора про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону в зв`язку з тим, що доводи його апеляційної скарги належно не було перевірено, колегія суддів визнає обґрунтованими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, якимОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 2 ст. 307 КК і призначити відповідне покарання. Вказував на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважав помилковим виправдання ОСОБА_7 за ч.  2 ст. 307 КК і не погоджувався з рішенням про визнання доказів недопустимими. При цьому, посилаючись на докази сторони обвинувачення, вказував про їх належність, допустимість та отримання доказів у спосіб, передбачений КПК. Крім того, зазначав, що хоча місцевий суд і дійшов висновку про наявність провокації злочину, проте на підтвердження цього жодної дійсної обставини у вироку не навів.
Залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, апеляційний суд не взяв до уваги та не проаналізував доводи прокурора про те, що судом першої інстанції не дано оцінки за критеріями ст. 94 КПК доказам, які надані стороною обвинувачення, а саме як кожному доказу окремо, так і їх сукупності – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Зокрема, в апеляційній скарзі прокурор вказував на те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність провокації злочину. 
Визнаючи безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність провокації злочину, апеляційний суд зазначив, що розслідування злочинної діяльності ОСОБА_7 не було здійснено «у переважно пасивній манері», оскільки ініціатива спілкування походила від свідка ОСОБА_8 , який діяв за вказівками правоохоронного органу, а відтак з його боку мала місце провокація злочину.
Однак, погодившись з висновком суду першої інстанції про те, що докази обвинувачення здобуто шляхом провокації, апеляційний суд не дав всебічної та повної оцінки показанням свідка ОСОБА_8 про обставини, за яких він добровільно приймав участь в оперативній закупці у ОСОБА_7 наркотичного засобу, належним чином не перевірив наявність ознак, притаманних провокації злочину, при цьому не взяв до уваги наступне.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) виробив відповідні критерії, зокрема: a) змістовний критерій; b) процесуальний критерій.
Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним – наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності для того підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину. При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: а) наявність підстав для проведення відповідних заходів – тобто конкретних і достатніх фактичних даних, що вказують на можливе вчинення особою злочину та б) роль співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину – тут ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала вчиняти без будь-якої участі з їхнього боку (див. рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Барк Хун проти Туреччини» від 15 грудня 2009  року, «Худобін проти Росії» від 26 жовтня 2006 року).
У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності «покупця» [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».
Отже, з огляду на зазначені позиції ЄСПЛ для визначення наявності провокації злочину слід встановити, зокрема: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Водночас, вказуючи на обґрунтованість висновку суду першої інстанції про наявність ознак провокації, апеляційний суд послався на те, що на момент початку проведення оперативної закупки не було об`єктивних та достовірних даних про те, що  ОСОБА_7  вже вчиняє чи готується вчинити злочин.
Проте апеляційним судом було залишено поза увагою доводи прокурора, який вказував, що відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 не висувалось обвинувачення у збуті наркотичного засобу іншим особам, окрім легендованої, та наводив в апеляційній скарзі відповідні мотиви, стверджуючи про наявність законних приводів та підстав для проведення оперативної закупки та кримінального переслідування щодоОСОБА_7 .
Водночас залишилися не перевіреними доводи прокурора, який вважав що місцевий суд безпідставно піддав сумніву показання свідка ОСОБА_8 та при цьому не звернув уваги на показання ОСОБА_7 , котрий лише зазначив, що з боку працівників поліції відносно нього мала місце провокація злочину, але, відмовившись від показань, жодних конкретних обставин (час, місце, об`єктивні дії, особу, яка їх вчинила, тощо), які вважає підбурюванням до вчинення збуту наркотичного засобу, він не вказав.
Окрім того, апеляційний суд без належного обґрунтування та відповідних мотивів свого рішення визнав безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про помилковість рішення суду про визнання певних доказів недопустимими за принципом «плодів отруєного дерева».
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими – їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева», – здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
При цьому для визнання недопустимим кожний доказ має бути оцінений судом як автономно, так і в сукупності з іншими доказами, а в рішенні суду – наведено належне обґрунтування та мотиви, які би вказували на підставу визнання цього доказу недопустимим. Стосовно ж визнання доказу недопустимим за правилом «плодів отруєного дерева», то у рішенні суду має бути чітко доведено похідний характер інформації, яка стала фактичною підставою для проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, від дій, якими були істотно порушені права та свободи людини.
Однак апеляційним судом залишено поза увагою доводи прокурора про безпідставне визнання показань свідка ОСОБА_8 недопустимим доказом за принципом «плодів отруєного дерева» з підстав, що має похідний характер від тих доказів, здобутих у ході негласних слідчих (розшукових) дій, які судом першої інстанції визнано недопустимими.
Поряд з тим, в апеляційній скарзі прокурор вказував, що суд першої інстанції, визнавши недопустимим доказом протокол контролю за вчиненням злочину, безпідставно у зв`язку з цим визнав недопустимими й інші докази.
Так, визнавши постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину недопустимим доказом у зв`язку з її невідкриттям стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, суд першої інстанції також визнав недопустимими доказамипротокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 14 березня 2018 року, відповідно до якого в ході проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії було встановлено факт збуту  ОСОБА_7 наркотичного засобу  – «метадон», тадоданий до цього протоколу машинний носій інформації micro SDHC Card 8 Gb, «Apacer», інв. № 39т від 14 березня 2018 року (а.п. 66), пославшись на те, що вони отримані внаслідок контролю за вчиненням злочину.
Однак, визнаючи зазначені доводи прокурора безпідставними, суд апеляційної інстанції належно їх не перевірив та не проаналізував. 
При цьому, як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування проводилися дві негласні слідчі (розшукові) дії – контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та аудіо-, відеоконтроль особи – ОСОБА_7 .
Причому дозвіл на аудіо-, відеоконтроль особи надавався на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 8 лютого 2018 року, яку стороні захисту було відкрито в порядку ст. 290 КПК.
Водночас апеляційний суд не звернув уваги на те, що в мотивувальній частині ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 8 лютого 2018  року зазначено про необхідність у тимчасовому обмеженні конституційних прав і свобод ОСОБА_7 для встановлення відомостей про нього; осіб, з якими він контактує, що в подальшому може послужити розкриттю кримінального правопорушення, а також для отримання доказів, які мають суттєве значення для виявлення наркотичних засобів, з`ясування обставин злочину, встановлення осіб, які причетні до вчинення протиправних дій, фіксації злочинної діяльності (а.п. 61–62). Що вказує на самостійні підстави та мету проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії, які не обмежувались виключно фіксуванням іншої негласної слідчої (розшукової) дії – контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.
Отже, переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, апеляційний суд не провів належного аналізу обставин кримінального провадження та не дав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК, належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, не проаналізував та не співставив їх із наявними у провадженні доказами та не надав вичерпної відповіді на ці доводи.
З огляду на викладене, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. ст. 94, 370 КПК, а наведені порушення є істотними і такими, що перешкодили апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7  у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, зокрема, про безпідставне визнання судом першої інстанції ряду доказів недопустимими, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність – з точки зору достатності та взаємозв`язку, в тому числі шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441–442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 10 червня 2019  року щодо  ОСОБА_7  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                         ОСОБА_3