ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2020 року          м.Дніпро         Справа №  904/55/18
          
          Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Іванова О.Г. (доповідач), 
суддів: Дарміна М.О., Березкіної О.В.
при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.
представники сторін:
від позивача: Бойко А.В., ордер серія КВ № 823268  від 14.02.2020 р.,  адвокат;
від відповідача: Чернобай О.В., ордер серія КС №607169  від 14.02.2020 р.,  адвокат;
від державної виконавчої служби: не з"явився; про час та місце судового засідання повідомлений належним чином; 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Серджіо" на ухвалу  Господарського суду Дніпропетровської області від 09.12.2019 року, постановлену суддею Панна С.П., повний текст якої підписаний 16.12.2019, за результатами розгляду заяви старшого державного виконавця Дарницького районного відділу державної виконавчої служби міста Києва Головного територіального управління юстиції у місті Києві про встановлення (зміну) порядку і способі виконання рішення, у справі   №904/55/18
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СЕРДЖІО", м. Київ 
до Фізичної особи-підприємця Дєєвої Олени Вікторівни, м. Дніпро 
про заборону використання корисних моделей   

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.12.2019 у справі №904/55/18 відмовлено у задоволенні усного клопотання представника боржника про призначення експертизи; відмовлено у задоволенні заяви №60110399/18 від 25.10.2019 старшого державного виконавця Дарницького районного відділу державної виконавчої служби міста Києва ГТУЮ у місті Києві про встановлення (зміну) порядку і способу виконання рішення.
Не погодившись із вказаною ухвалою місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Серджіо" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду, фактичним обставинам справи, просить скасувати ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 09.12.2019 та постановити нову ухвалу, відповідно до якої задовольнити заяву старшого державного виконавця Дарницького районного відділу державної виконавчої служби міста Києва ГТУЮ у місті Києві про встановлення (зміну) порядку і способу виконання рішення. 
При цьому, скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що з метою унеможливити виконання рішення від 03.05.2018 Відповідач всіляко перешкоджає органу ДВС вчиняти передбачені законом дії щодо виконання рішення. Так, державний виконавець неодноразово намагався потрапити на виробництво, де виробляють цукерки, але Відповідач не допускав службову особу. За останнім фактом недопуску старшого державного виконавця Дарницького районного відділу державної виконавчої служби міста Києва ГТУЮ у місті Києві Бойправа Андрія Олександровича до місця здійснення Відповідачем виробництва цукерок державним виконавцем і був складений акт про недопуск, який був наданий суду.
За таких обставин державний виконавець і просив суд встановити (змінити) порядок і спосіб виконання рішення господарського суду.
Крім того, суд першої інстанції взагалі не з`ясував у Відповідача, який був присутнім у судовому засіданні, чому ним не виконується рішення суду. Також Відповідачем зі свого боку не надано жодних доказів припинення порушення прав Позивача та припинення забороненого судом використання корисних моделей.

У відзиві на апеляційну скаргу Фізична особа-підприємець Дєєва О.В. проти її задоволення заперечує, вважає ухвалу обґрунтованою і законною, прийнятою з дотриманням норм матеріального та процесуального права, вказує на те, що в порушення статей 73, 74 ГПК України скаржник до апеляційної скарги не додав жодного доказу, який би підтверджував факт використання відповідачем на даний час корисних моделей по патентам 99387 та 105140.
Отже, оскільки скаржником не виконаний обов`язок доказування та не підтверджені доводи апеляційної скарги, то така скарга є не обґрунтованою.
В той же час, Відповідач, як добросовісна і законослухняна громадянка, незалежно від її згоди з ухваленими у справі рішеннями, все ж таки належним чином виконала їх, змінила технологію виробництва своїх кондитерських виробів і таким чином припинила використання корисних моделей позивача. У зв`язку із цим відповідачка через свого представника подала до виконавчої служби відповідну заяву про закінчення виконавчого провадження, яка наразі залишилась без реагування з боку виконавця. Цій заяві була надана відповідна правова оцінка судом першої інстанції в оскаржуваній ухвалі.
Крім того, оскільки в даному разі мова йде про судовий контроль за виконанням рішення суду, а не про розгляд справ по суті, а нормами Закону України "Про виконавче провадження" не передбачено права боржника здійснювати самостійне призначення будь- яких видів експертиз, то з метою підтвердження факту припинення використання корисних моделей Відповідач (боржник) звертався з відповідним клопотанням до суду першої інстанції (яке було відхилене), звернувся з відповідним клопотанням до державного виконавця (в порядку ст.ст. 18, 20 названого Закону) та звертається з таким же клопотанням до апеляційного суду.
Таким чином, викладене доводить, що Відповідач належним чином виконав рішення суду, що може бути підтверджене експертизою, а отже доводи апеляційної скарги не відповідають дійсності з одного боку, а з іншого боку - свідчать про відсутність підстав для зміні способу виконання рішення суду, як і взагалі відсутність підстав для продовження здійснення виконавчого провадження.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.01.2020 (колегія суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Дармін М.О.)  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Серджіо" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 09.12.2019 у справі № 904/55/18; розгляд справи призначено у судовому засіданні на 17.02.2020.
В судовому засіданні 17.02.2020 року Центральним апеляційним господарським судом було оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.
           
Заслухавши доповідь головуючого судді та пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів  апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
Товариство з обмеженою відповідальністю "СЕРДЖІО" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Дєєвої Олени Вікторівни, в якому просило заборонити Фізичній особі-підприємцю Дєєвій Олені Вікторівні в будь-який спосіб використовувати в Україні запатентовану корисну модель "ІНФОРМАЦІЯ_1" (патент на корисну модель НОМЕР_2 від 10.03.2016) та використовувати спосіб (процес), що охороняється патентом на корисну модель "ІНФОРМАЦІЯ_2" (патент на корисну модель НОМЕР_3 від 25.05.2015).
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 03.05.2018 позов задоволено; заборонено Фізичній особі-підприємцю Дєєвій Олені Вікторівні в будь-який спосіб використовувати в Україні запатентовану корисну модель "ІНФОРМАЦІЯ_1" (патент на корисну модель НОМЕР_2 від 10.03.2016) та використовувати спосіб (процес), що охороняється патентом на корисну модель "ІНФОРМАЦІЯ_2" (патент на корисну модель НОМЕР_3 від 25.05.2015); стягнуто з Фізичної особи-підприємця Дєєвої Олени Вікторівни на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "СЕРДЖІО" 3 200,00 грн.
Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.07.2018, яка залишена без змін постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 06.11.2018 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.05.2018 залишено без змін.
18.07.20019 на виконання рішення суду видано накази.

Постановою державного виконавця від 19.09.2019 відкрито виконавче провадження за наказом про заборону Фізичній особі-підприємцю Дєєвій Олені Вікторівні в будь-який спосіб використовувати в Україні запатентовану корисну модель "ІНФОРМАЦІЯ_1" (патент на корисну модель НОМЕР_2 від 10.03.2016) та використовувати спосіб (процес), що охороняється патентом на корисну модель "ІНФОРМАЦІЯ_2" (патент на корисну модель НОМЕР_3 від 25.05.2015).
22.10.2019 від старшого державного виконавця Дарницького районного відділу державної виконавчої служби міста Києва ГТУЮ у місті Києві надійшла заява про встановлення (зміну) порядку і способу виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.05.2018 у справі № 904/55/18 на підставі наказу Господарського суду Дніпропетровської області №904/55/18 від 18.07.2018, а саме шляхом:
1) Заборонити Фізичній особі-підприємцю Деєвій Олені   Вікторівні ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) виробляти, використовувати та реалізовувати цукерки "FRUTINI" всіх смаків, виготовлених із використанням корисної моделі "ІНФОРМАЦІЯ_1" (патент на корисну  модель НОМЕР_2 від 10.03.2016р.) та "ІНФОРМАЦІЯ_2" (патент на корисну модель НОМЕР_3 від 25.05.2015 року);
2) Вилучити з цивільного обороту цукерок "FRUTINI" всіх смаків, виготовлених та введених у цивільний оборот Фізичною особою-підприємцем Дєєвою Оленою Вікторівною ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ), виготовлених з порушенням права інтелектуальної власності на корисну модель "ІНФОРМАЦІЯ_1" (патент на корисну модель НОМЕР_2 від 10.03.2016р.) та "ІНФОРМАЦІЯ_2" (патент на корисну модель НОМЕР_3 від 25.05.2015 року);
3) Арештувати та вилучити у Фізичної особи-підприємця Дєєвої Олени Вікторівни ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) устаткування, матеріалів та знарядь (заборони користуватися, якщо воно перебуває в оренді), які використовуються для виготовлення цукерок "FRUTINI" з порушенням права інтелектуальної власності на корисну модель "ІНФОРМАЦІЯ_1" (патент на корисну модель НОМЕР_2 від 10.03.2016) та "ІНФОРМАЦІЯ_2" (патент на корисну модель НОМЕР_3 від 25.05.2015).
Обґрунтовуючи заяву про встановлення (зміну) порядку і способу виконання рішення, державний виконавець послався на те, що до нього від стягувача надійшла заява від 23.09.2019, відповідно до якої боржник ігнорує рішення суду та не забезпечує виконання останнього, що зумовлює подальше порушення права інтелектуальної власності на корисні моделі, що, в свою чергу, свідчить про наявність обставин, які фактично унеможливлюють виконання рішення суду та зводять нанівець систему правосуддя України.  

Відмовляючи в задоволенні заяви про встановлення (зміну) порядку і способу виконання рішення, господарський суд виходив з того, що у заяві про встановлення порядку виконання рішення суду не вказано обставин, що унеможливлює належну підготовку даної заяви до розгляду у відповідності до вимог ГПК України. Крім того, як свідчать матеріали виконавчого провадження, державний виконавець не вчинив дій передбачених ч.1-4 ст.63 Закону України "Про виконавче провадження".

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, зважаючи на наступне.
Статтею 124 Конституції України, з якою кореспондуються положення статті 326 Господарського процесуального кодексу України, встановлено імперативний припис, згідно якого судові рішення є обов`язковими до виконання на всій території України і виконуються в порядку, визначеному  Законом України "Про виконавче провадження".
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" примусове виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) покладається на органи державної виконавчої служби та у визначених Законом України "Про виконавче провадження" випадках - на приватних виконавців.
Відповідно до ст. 3 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів", ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" завданням, обов`язком органів державної виконавчої служби та приватних виконавців є своєчасне, повне і неупереджене виконання рішень, примусове виконання яких передбачено законом.
В той же час, відповідно до ч. 3 ст. 33 Закону України "Про виконавче провадження" за наявності обставин, що ускладнюють виконання судового рішення або роблять його неможливим, сторони, а також виконавець за заявою сторін або державний виконавець з власної ініціативи мають право звернутися до суду, який розглядав справу як суд першої інстанції, із заявою про встановлення або зміну способу і порядку виконання рішення.
Частиною 3 ст. 331 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що підставами для зміни способу або порядку виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим.
Отже, для зміни способу або порядку виконання судового рішення заявник належними та допустимими доказами повинен довести наявність обставин, що ускладнюють виконання судового рішення або роблять його неможливим.
В той же час, в заяві виконавця взагалі не зазначено про те, які саме обставини ускладнюють чи роблять неможливим виконання рішення. Через що, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про те, що заява подана без наявності передбачених законодавством підстав.
          
Крім того, в заяві відповідно до статті 331 ГПК України можна просити тільки про наступне: 
- або встановлення способу виконання рішення суду;
- або встановлення порядку його виконання;
- або зміну раніше встановленого способу виконання;
- або зміну раніше встановленого порядку.
Поняття "спосіб і порядок" виконання судового рішення мають спеціальне значення, яке розраховане на виконавче провадження. Вони означають визначену рішенням суду послідовність і зміст вчинення виконавчих дій державним виконавцем. Спосіб виконання судового рішення - це спосіб реалізації та здійснення способу захисту, що встановлено ст.16 Цивільного кодексу України. Під зміною способу виконання рішення суду слід розуміти прийняття судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у спосіб, раніше встановлений.
В даному випадку, оскільки рішення стосується заборони вчинення дій, то, відповідно, можна встановлювати (змінювати) лише порядок, якого повинен дотримуватись виконавець аби виконати рішення суду, або спосіб, яким він може заборонити вчинення боржником передбачених у рішенні дій.
В той же час, виконавцем та скаржником в скарзі поставлено питання одночасно і про зміну, і про встановлення і порядку і способу виконання рішення.
Таким чином, заява виконавця і апеляційна скарга не ґрунтуються на положеннях статей 331 ГПК України, та ст. 33 Закону України "Про виконавче провадження", оскільки є неконкретизованими.
          
Колегія суддів зауважує, що позовні вимоги мають нематеріальний характер. В той же час, в заяві виконавця та в апеляційній скарзі ставиться питання про вилучення у відповідача майна (виробленої продукції та обладнання). Ні виконавець, ні скаржник не обґрунтовують, на якій саме матеріально-правовій законодавчій підставі вони вже після ухвалення рішення в нематеріальному спорі намагаються змінити спосіб захисту на матеріальний.

Відповідно до ст. 18 ЗУ "Про виконавче провадження" виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Виконавець зобов`язаний, зокрема:
16) накладати стягнення у вигляді штрафу на фізичних, юридичних та посадових осіб у випадках, передбачених законом;
17) застосовувати під час примусового виконання рішень фото- і кінозйомку, відеозапис;
18) вимагати від матеріально відповідальних і посадових осіб боржників - юридичних осіб або боржників - фізичних осіб надання пояснень за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження;
19) у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів;
20) залучати в разі потреби до проведення чи організації виконавчих дій суб`єктів господарювання, у тому числі на платній основі, за рахунок авансового внеску стягувача.
Вимоги виконавця щодо виконання рішень є обов`язковими на всій території України. Невиконання законних вимог виконавця тягне за собою відповідальність, передбачену законом.
Залучення для проведення виконавчих дій працівників поліції здійснюється за вмотивованою постановою виконавця, яка надсилається керівнику територіального органу поліції за місцем проведення відповідної виконавчої дії. У залученні поліції для проведення виконавчих дій може бути відмовлено лише з підстав залучення особового складу даного територіального органу поліції до припинення групового порушення громадської безпеки і порядку чи масових заворушень, а також для подолання наслідків масштабних аварій чи інших масштабних надзвичайних ситуацій.
Під час виконання рішень виконавець має право на безпосередній доступ до інформації про боржників, їхнє майно, доходи та кошти, у тому числі конфіденційної, яка міститься в державних базах даних і реєстрах, у тому числі електронних. Порядок доступу до такої інформації з баз даних та реєстрів встановлюється Міністерством юстиції України разом із державними органами, які забезпечують їх ведення.

Статтею ст. 63 ЗУ "Про виконавче провадження" визначено порядок виконання рішень, за якими боржник зобов`язаний вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення.
Так, за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.
У разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність.
Виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником.
У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.
У разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.
Виконавець під час виконання рішення про заборону вчиняти певні дії або про утримання від вчинення певних дій доводить до відома боржника резолютивну частину такого рішення, про що складає відповідний акт. Після складення акта виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.
У матеріалах виконавчого провадження міститься постанова про відкриття виконавчого провадження ВП№60110399 від 19.09.2019, в якій боржнику надано 10 робочих днів для добровільного виконання рішення суду. Державний виконавець не надав доказів направлення даної постанови рекомендованим листом боржнику. Постанова датована 19.09.2019, тобто на добровільне виконання рішення суду боржнику надано строк не менш ніж по 03.10.2019 року включно. 
Але, як вбачається з матеріалів справи заява № 60110399/18 від старшого державного виконавця Дарницького районного відділу державної виконавчої служби міста Києва ГТУЮ у місті Києві про встановлення (зміну) порядку і способу виконання рішення надійшла до суду 25.09.2019, тобто до закінчення строку на добровільне виконання рішення суду, і яку ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області 02.10.19 повернуто без розгляду.
Відповідно до матеріалів виконавчого провадження станом на момент звернення до суду із заявою про зміну способу виконання рішення у ньому крім постанови про відкриття виконавчого провадження і постанови про його передачу до самого себе у зв`язку із змінами назви виконавчих органів виконавцем жодних дій вчинено не було;  штраф на боржника у відповідності до ст.18, 63 ЗУ "Про виконавче провадження" не накладався; заходів примусового приводу не здійснювалося; повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення органу досудового розслідування не надсилалося.
Таким чином, державним виконавцем в порушення ст. 18 ЗУ "Про виконавче провадження" не вжито передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішення, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі не вчинено виконавчі дії.
Натомість, передчасно подано заяву про встановлення (зміну) порядку і способу виконання рішення.

Колегією суддів не береться до уваги посилання заявника апеляційної скарги на Акт державного виконавця від 28.11.2019, як на підставу твердження про те, що боржник всіляко перешкоджає органу ДВС; державний виконавець неодноразово намагався потрапити на виробництво, оскільки наданий виконавцем Акт датований 28 листопада 2019 року, у той час як з заявами про зміну способу виконання рішення виконавець звертався 25.09.2019 року та 16.10.2019 року.
Отже, на момент звернення виконавця з заявою до суду даного акту не існувало, а отже і не існувало ніяких підстав для поданням виконавцем заяви про зміну способу виконання рішення. Акт був складений виконавцем вже після подання заяви та за декілька днів до другого судового засідання суду першої інстанції по розгляду заяви.

Відомості, які повинен містити акт державного виконавця містяться в п.1.5.2. Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5.
В порушення вказаної інструкції в наданому виконавцем акті від 28.11.2019 не міститься необхідних реквізитів, як то, посада та місце проживання залучених осіб, дата та час виходу на місце тощо, інформація щодо понятих.
Таким чином, копія акту, яка не відповідає вимогам закону, не може братись судом до уваги при ухваленні судового рішення.
Відповідно до 4.2 ст. 14 Закону України "Про виконавче провадження" для проведення виконавчих дій виконавець за потреби залучає понятих, працівників поліції, представників органів опіки і піклування, інших органів та установ у порядку, встановленому цим Законом.
Держаним виконавцем не надано зрозумілих пояснень, чому в даному разі ним не залучено понятих, працівників поліції для здійснення виконавчого провадження, і чому виконавець належним чином не відреагував на не допуск його до об`єкту.

Рішенням суду відповідачу заборонено використовувати корисні моделі НОМЕР_3 та НОМЕР_2.
В той же час, виконавець та скаржник просять розширити межі вже прийнятого судового рішення і вилучити у відповідача цукерки всіх смаків.
Зміна рішення суду можлива лише на стадії його апеляційного чи касаційного перегляду і лише в передбачених законом випадках.
В даному разі апеляційний і касаційний перегляди рішення вже відбулися, а чинна редакція ГПК України не передбачає можливість їх повторного здійснення, тим більше за заявою виконавця в межах судового контролю за виконанням рішення.
Отже, заява виконавця та апеляційна скарга в цій частині не засновані на нормах закону.
Виконавець та скаржник просять апеляційний суд ухвалити рішення про заборону виробництва та реалізацію, а також про вилучення у відповідача цукерок "FRUTINI".
Проте, слово FRUTINI є зареєстрованим знаком для товарів і послуг відповідно до свідоцтва України № НОМЕР_4 і права на який не належать ні державному виконавцю, ні державі, ні позивачу.
Заявником апеляційної скарги не надано доказів існування будь-яких заборон для Відповідача щодо використання слова "FRUTINI" при маркуванні кондитерських виробів.

17.12.2020 через канцелярію суду надійшло клопотання Позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Серджіо", про долучення додаткових доказів, а саме копій квитанцій на придбання товару від 13.02.2020; копій актів на придбання товару від 13.02.2020; фотографії цукерок боржника в магазині "Еко-лавка".
Щодо даного клопотання колегія суддів зазначає наступне.
У відповідності до п. 2 ст. 164 ГПК України при поданні позовної заяви позивач зобов`язаний додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та у відповідності до п. 3 ст. 164 ГПК України у разі необхідності до позовної заяви додається клопотання про призначення експертизи, витребування доказів тощо.

Згідно з приписами частини третьої статті 269 ГПК докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Обґрунтовуючи неможливість подання таких доказів до суду першої інстанції, апелянт зазначив, що такий доказ отримано 13.02.2020, тобто після винесення ухвали суду першої інстанції.
Господарський процесуальний кодекс допускає випадки подачі на стадії апеляційного розгляду нових доказів для підтвердження обставин, на які посилається сторона. Однак неприйнятно, коли суд першої інстанції відмовив у позові, а заявник апеляційної скарги просить долучити до апеляційної скарги докази, які отримано ним після вирішення справи судом першої інстанції.
Виходячи з принципу змагальності сторін, сторони повинні подати всі докази на підтвердження своєї позиції в суді першої інстанції.
Під час розгляду справи судом першої інстанції Позивач не повідомляв суд про неможливість надання зазначених вище нових доказів та не заявляв клопотань про необхідність в їх отримані та долученні до матеріалів справи.
Таким чином, апелянтом не доведено винятковості випадку неможливості надання суду першої інстанції копій квитанцій на придбання товару від 13.02.2020; копій актів на придбання товару від 13.02.2020; фотографії цукерок боржника в магазині "Еко-лавка", які просить долучити до справи на стадії апеляційного розгляду згідно з клопотанням від 17.02.2020, як не надано і доказів неможливості його подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від апелянта.
У постанові Верховного Суду від 11.09.2019 року по справі №922/393/18 викладена правова позиція щодо подання доказів до суду апеляційної інстанції. А саме встановлено, що апеляційним судом обґрунтовано відхилене клопотання позивача про приєднання до матеріалів справи додаткових доказів через те, що цей доказ датований вже після прийняття рішення судом першої інстанції, тобто це доказ, який взагалі не існував на момент розгляду спору по суті судом першої інстанції.
Така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже, системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.
Аналогічна правова позиція з цього питання викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №911/3250/16, від 06.02.2019 у справі №916/3130/17, від 26.02.2019 у справі №913/632/17 та від 06.03.2019 у справі №916/4692/15.

Відповідно до частини восьмої статті 80 Господарського процесуального кодексу України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Отже, у задоволені клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Серджіо" від 17.02.2020 про долучення додаткових доказів, а саме копій квитанцій на придбання товару від 13.02.2020; копій актів на придбання товару від 13.02.2020; фотографії цукерок боржника в магазині "Еко-лавка" слід відмовити; зазначені вище нові докази, додані до клопотання апелянта, колегією суддів до розгляду не приймається. 
Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 18.06.2019 у справі № 904/3582/18 та від 04.04.2019 у справі № 918/329/18.

Оскільки в даній справі мова йде про судовий контроль за виконанням рішення суду, а не про розгляд справи по суті, то заява Фізичної особи-підприємця Дєєвої О.В. про призначення судової експертизи на стадії виконання судового рішення задоволенню не підлягає.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що  розглядаючи справу, суд першої інстанції дав оцінку наявним у справі доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності,  правильно застосував норми матеріального і процесуального права, що у відповідності до ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд                                                                 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Серджіо", м. Київ на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 09.12.2019 у справі № 904/55/18 - залишити без задоволення.
Ухвалу  Господарського суду Дніпропетровської області від 09.12.2019 у справі №904/55/18 - залишити без змін.
Судові витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Серджіо"  за подання апеляційної скарги на ухвалу суду покласти на заявника апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
         Повний текст постанови виготовлено та підписано 24.02.2020.

Головуючий суддя                                                                                 О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                    М.О. Дармін

Суддя                                                                                                               О.В. Березкіна