Постанова
Іменем України
 
29 січня 2020 року
м. Київ
 
справа №753/21632/18
провадження №61-7896св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Висоцької В. С. (суддя-доповідач),
суддів: Грушицького А. І., Литвиненко І. В., Сердюка В. В., Фаловської І. М., 
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - орган опіки та піклування Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації, про відібрання дитини від батька та повернення дитини за попереднім місцем проживання, визначеним рішенням суду, за касаційною скаргою  ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного суду від 08 квітня 2019 року у складі колегії суддів: Лапчевської О. Ф., 
Музичко С. Г., Рубан С. М.
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 ,
третя особа - орган опіки та піклування Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації,
 
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог
1.   У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернулася до ОСОБА_2 , третя особа - Орган опіки й піклування Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації, з позовом, у якому просила відібрати сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від батька та повернути за попереднім місцем проживання, визначеним рішенням суду. 
2.   Позовна заява мотивована тим, що з 17 грудня 2003 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебували в зареєстрованому шлюбі, який розірвано рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2014 року.
3.   Від шлюбу сторони мають сина ОСОБА_3 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , й щодо якого рішенням Апеляційного суду 
м. Києва від 12 квітня 2017 року, визначено місце проживання з матір`ю. 
4.   Позивач ініціювала зустрічі батька з сином. Так, зокрема 19 жовтня 
2018 року вона з відповідачем погодили час, на який дитина передавалась батьку для спілкування - один тиждень, проте за  минуванню вказаного часу відповідач дитину не повернув, й наразі не повертає, мотивуючи тим, що дитині з батьком буде краще, й сам хлопчик виявляє бажання бути з батьком та не бажає повертатися до матері, оскільки в родині матері його ображають. 
5.   Позивач вважає, що батько чинить тиск на позицію дитини у зв`язку із чим вона звернулась із відповідними заявами до Служби у справах дітей Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації, правоохоронних органів щодо самочинного відібрання від неї дитини, проте відповідач дитини не повернув. Відповідач категорично заперечує повертати сина за визначеним рішенням суду місцем проживання. 
6.   Вважає, що він протиправно вчинив дії щодо відібрання дитини, що й стало підставою звернення до суду з даним позовом.
7.   Посилаючись на те, до позивач протиправно вчинив дії щодо відібрання дитини, ОСОБА_1 просила позов задовольнити.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
8.   Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 19 грудня 2018 року у складі судді Коренюк А. М. позов задоволено.
Відібрано від ОСОБА_2 , малолітнього сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , й повернуто його за попереднім місцем проживання, визначеним рішенням Апеляційного суду м. Києва від 12 квітня 2017 року, матері - ОСОБА_1 .
9.   Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що рішенням Апеляційного суду м. Києва від 12 квітня 2017 року визначено місце проживання дитини з матір`ю, про наявність якого батько дитини обізнаний, відповідач протиправно вчинив дії щодо відібрання дитини у матері, самочинно змінивши його місце проживання, не вжив заходів по поверненню дитини за попереднім місцем проживання, дійшовши до переконання, що залишення дитини за місцем проживання матері не створюватиме жодної реальної небезпеки для життя та здоров`я дитини, й обставини не змінилися так, що повернення суперечитиме інтересам дитини. 
10.   Місцевий суд також дійшов висновку, що в родині позивача не вчиняється психологічне та фізичне насилля щодо дитини, оскільки наведене відповідачем не підтверджено належними доказами.
 
Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції
 
11.   Постановою Київського апеляційного суду від 08 квітня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено. Рішення Дарницького районного суду м. Києва від 19 грудня 2018 року скасовано та ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позову.
12.   Висновки апеляційного суду зводяться до того, що судом першої інстанції не надано жодної оцінки висновку кандидата психологічних наук 
ОСОБА_4 щодо перебігу психологічної роботи з дитиною, згідно із яким  дитина пережила психотравматичний досвід в сімейній системі «мама-новий чоловік мами» і потребує психологічної реабілітації. Рекомендоване проживання з батьком, як стабілізуючим фактором для психіки дитини, робота з дитячим психологом.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
 
13.   У касаційній скарзі, поданій у квітні 2019 року,   ОСОБА_1 просить скасувати постанову апеляційного суду, справу передати на новий апеляційний розгляд, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
 
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
 
14.   Доводи касаційної скарги зводяться до того, що апеляційний суд не врахував, що гарантоване право ОСОБА_1 на виконання рішення Апеляційного суду м. Києва від 12 квітня 2017 року є порушеним.
15.   Посилаючись на висновок психолога ОСОБА_4 від 12 листопада 
2018 року, апеляційний суд не врахував, що матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження у останньої права на складання професійних психологічних висновків. Крім того з указаного висновку слідує, що останній зроблено на базі приміщення «Зеленої кімнати» Солом`янського управління поліції Головного управління Національної поліції України в м. Києві на підставі звернення начальника сектору ювенальної превенції Шевченківського управління поліції Головного управління Національної поліції України в м. Києві. Проте на момент проведення психологічної роботи за малолітні ОСОБА_3 12 листопада 2018 року не існувало жодного нормативно-правового акту, який би регулював проведення роботи з дитиною  на основі методики «Зелена кімната». Наказ Міністерства внутрішніх справ України  від 12 грудня 2012 року № 1176 «Про затвердження Інструкції з організації роботи підрозділів міліції у справах дітей» втратив чинність 19 грудня 2017 року на підставі наказу Міністерства внутрішніх справ України  №1044.
16.   Дійшовши висновку про насилля в сім`ї, апеляційний суд не вказав, якими доказами це підтверджено та залишив поза увагою те, що жодного випадку насильства не було встановлено під час розгляду справи за позовом 
ОСОБА_1 до і ОСОБА_2 про стягнення аліментів та визначення місця проживання дитини та під час розгляду справи за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення графіка зустрічей з сином.
17.   Заявник також зауважує, що апеляційним судом не була врахована думка представника органу опіки та піклування, яка заперечувала в суді проти апеляційної скарги, оскільки над дитиною жодним чином не вчинялось та не вчиняється насильство в сім`ї матері дитини, а зі сторони батька має місце триваюча протиправна поведінка.
18.   Касаційна скарга також містить посилання на те, що при вирішенні питання відводу складу колегії суддів, апеляційний безпідставно вважав, що заявник не була згодна з процесуальним рішенням суду апеляційної інстанції, а саме з забезпеченням позову шляхом заборони органам державної виконавчої служби  примусового негайного виконання рішення Дарницького районного суду м. Києва від 19 грудня 2018 року у справі 753/21632/18 в порядку пункту 5 частини першої статті 430 ЦПК України, до його вступу в законну силу - ухвалення судового рішення Київським апеляційним судом.
19.   Апеляційний суд не врахував, що в заяві про відвід заявник вбачала упередженість складу суду до сторони позивача, оскільки колегія вважала за можливе зупинити виконання рішення суду, яке підлягало негайному виконанню.
 
Доводи інших учасників справи
 
20.   Відзив щодо  вимог і змісту касаційної скарги до суду не надходив.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
 
21.   Ухвалою Верховного Суду від 22 квітня 2019 року відкрито касаційне провадження у справі, справу витребувано з суду першої інстанції.
22.   Ухвалою  Верховного Суду від 22 січня 2020 року справу призначено до розгляду в складі колегії з п`яти суддів у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у ній матеріалами.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами         
 
23.   17 грудня 2003 року  ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зареєстрували шлюб, який розірвано рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 13 жовтня 
2014 року.
24.   Від шлюбу сторони мають сина ОСОБА_3 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 .
25.   Рішенням Апеляційного суду м. Києва від 12 квітня 2017 року місце проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  визначено з матір`ю  ОСОБА_1 .
26.   10 квітня 2018 року органом опіки та піклування Шевченківської районної державної адміністрації за наслідками розгляду питання про визначення графіку зустрічей, в межах розгляду справи за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною, графік побачень не встановлено, оскільки сторони не можуть дійти компромісу, рекомендовано налагодити контакт у спілкуванні дитини з батьком. 
27.   19 жовтня 2018 року ОСОБА_1 передала дитину ОСОБА_2 для тимчасового перебування з батьком, проте батько дитину не повернув. 
28.   02 листопада 2018 року ОСОБА_2 написано зобов`язання в правоохоронні органи поліції щодо повернення дитини за місцем проживання матері, однак, сина не повернуто.
 
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція Верховного Суду
29.   Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
30.   Касаційна скарга підлягає задоволенню.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
 
31.   Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду вирішення справи.
32.   Відповідно до вимог частини першої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
33.   Частиною першою статті 402 ЦПК України встановлено, що у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження.
34.   Предметом позову у справі, яка переглядається, є відібрання дитини від батька та повернення дитини за попереднім місцем проживання, визначеним рішенням суду в порядку статті 162 СК України.
35.   У справі, яка переглядається, місце проживання неповнолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  визначено з матір`ю  ОСОБА_1 на підставі рішення Апеляційного суду м. Києва 
від 12 квітня 2017 року. Дане рішення набрало законної сили.
36.   Відповідно до статті 51 Конституції України шлюб ґрунтується на вільній згоді жінки і чоловіка. Кожен із подружжя має рівні права і обов`язки у шлюбі та сім`ї. Батьки зобов`язані утримувати дітей до їх повноліття. Сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
37.   Статтею 9 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року                         (зі змінами, схваленими резолюцією Генеральної Асамблеї ООН                            від 21 грудня 1995 року № 50/155)  держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
38.   Під час будь-якого розгляду згідно з пунктом 1 цієї статті всім заінтересованим сторонам надається можливість брати участь у розгляді та викладати свою точку зору.
39.   Держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
40.   Згідно з частиною першою статті 162 СК України якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.
41.   Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.
42.   Виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці (частина перша статті 12 Закону України «Про охорону дитинства»).
43.   Відмовляючи в задоволенні позову, апеляційний суд виходив із того, що психологом була виявлена негативна поведінка чоловіка матері щодо дитини, про що зазначено у висновку кандидата психологічних наук ОСОБА_4 щодо перебігу психологічної роботи з дитиною ОСОБА_3 .
44.   Наведений висновок апеляційний суд вважав належним доказом на підтвердження того, що повернення дитини за місцем проживання матері створюватиме реальну небезпеку для життя та здоров`я дитини, та свідчить про те, що обставини змінилися так, що повернення суперечитиме інтересам дитини.
45.   Положеннями статей 77-80 ЦПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
46.   Положеннями статтті 89 ЦПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
47.   Стаття 19 СК України визначає участь органу опіки та піклування у захисті сімейних прав та інтересів.
48.   Приписами частини четвертої статті 19 СК України встановлено, що при розгляді судом спорів щодо відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.
49.   Відповідно до частин п`ятої-шостої статті 19 СК України орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
50.   Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
51.   Матеріали справи не містять письмового висновку органу опіки та піклування щодо розв`язання спору, який виник між сторонами.
52.   Малолітня дитина має проживати у встановленому місці проживання, яке не може бути змінене самочинно як волею сторонніх осіб, так і волею якогось одного із її батьків. Якщо така особа змінить місце проживання дитини, зокрема шляхом викрадення, заінтересована особа має право подати до суду позов про повернення дитини у місце її проживання. 
53.   Виключенням із цього правила є дві ситуації, за наявності яких суд не буде приймати рішення про повернення дитини у попереднє місце проживання: якщо залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я. Для повернення дитини непотрібно доводити факт наявності нормальних умов для її виховання та розвитку; якщо обставини змінилися так, що повернення суперечить інтересам дитини.
54.   У статті 162 СК України встановлена презумпція правомірності поведінки того з батьків, з ким проживала дитина. Якщо інший з батьків вважає такі умови непридатними для дитини, то способом захисту прав дитини є пред`явлення позову про зміну місця проживання малолітньої особи, а не самочинна зміна її місця проживання. Якщо відповідач доведе, що той, з ким проживала дитина, жорстоко поводився з нею, експлуатував дитину, тримав дитину в умовах, небезпечних для її життя та здоров`я, у позові повинно бути відмовлено. Дитина не може бути повернута, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я.
55.   В основу постанови, суд апеляційної поклав висновок кандидата психологічних наук ОСОБА_4 щодо перебігу психологічної роботи з дитиною ОСОБА_3 . 
56.   При цьому, апеляційний суд не встановив, які саме обставини створюють реальну небезпеку для життя та здоров`я дитини або обставин, що вказують на зміну обставин, які б суперечили інтересам дитини і чим саме вони підтвердженні. Не вказав, якими доказами у розумінні статей 77-78 ЦПК України підтверджена протиправна поведінка позивача або її чоловіка у відношенні до малолітньої дитини, що стали підставою для відмови в поверненні дитини за попереднім місцем проживання, визначеним рішенням суду.  
57.   Неприязні відносини між батьками, відсутність компромісу щодо визначення участі батька у вихованні дитини не може бути підставою для відмови в поверненні дитини за попереднім місцем проживання, визначеним рішенням суду.
58.   Апеляційний суд також указав, що саме під час перевірки заяви 
ОСОБА_2 до правоохоронних органів від 03 листопада 2018 року щодо вчинення насильства відносно його сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було надано вказаний вище висновку кандидата психологічних наук ОСОБА_4.
59.   Разом із тим, положення статті 171 СК України визначають право дитини бути вислуханою, у тому числі посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї.
60.   Наведене свідчить про неповне встановлення апеляційним судом фактичних обставин справи, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, що призвело до передчасного прийняття постанови про відмову в задоволенні позову.
 
ВИСНОВКИ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
 
61.   У силу положень статті 400 ЦПК України касаційний суд позбавлений процесуальної можливості встановлювати нові обставини, які не були встановлені судами попередніх інстанції, та давати оцінку доказам, які судами не досліджено, а відтак, не має можливості вирішити спір по суті за результатами касаційного перегляду.
62.   Згідно з пунктами 1, 2 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
63.   За таких обставин, коли фактичні обставини для правильного вирішення справи апеляційним судом не встановлені, постанова апеляційного суду не може вважатись законною і обґрунтованою та в силу статті 411 ЦПК України підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 400, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду,
ПОСТАНОВИВ :
1. Касаційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити.
2. Постанову Київського апеляційного суду від 08 квітня 2019 рокускасувати.
3. Справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                      В. С. Висоцька
Судді                                                                                                А. І. Грушицький
                                                                                                                   І. В. Литвиненко
                                                                                                                   В. В. Сердюк
                                                                                                                   І. М. Фаловська