ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/136/20 Справа № 932/14990/19 	  	Суддя у 1-й інстанції - Сліщенко Ю. Г. Суддя у 2-й інстанції - Кононенко  О. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

11 лютого 2020 року                                                                м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Кононенко О.М., за участю: особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності — ОСОБА_1 та його адвоката Боровенського Р.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2019 у справі про адміністративне правопорушення, якою :
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, тимчасово не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним за ч.1 ст.130 КУпАП.

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Постановою суду ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 10 200 (десять тисяч двісті) грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 (один) рік. 
При обставинах встановлених місцевим судом ОСОБА_1 визнано винним за те, що він 23.09.2019 року о 01.00 год. по вул. Бородинська біля будинку №33, керував автомобілем “Peugeot 301”, д.н.з. НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме : запах алкоголю з порожнини рота, не чітка мова. Від проходження огляду на стан сп`яніння, у встановленому законом порядку, водій відмовився у присутності двох свідків, тобто порушив вимоги п.2.5 ПДР України, чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду та закрити провадження на підставі п.1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КК України.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що рішенням суду першої інстанції є незаконне, оскільки справа була розглянута без його участі та адвоката, яким було подано заяву про відкладення розгляду справи, у зв`язку з тим, що він буде приймати участь у іншому процесі але суд всупереч ст. 268 КУпАП не врахував поважність причини його неявки та адвоката і розглянув справу. Апелянт зазначив, що він не керував автомобілем в стані алкогольного сп`яніння, працівниками патрульної поліції не було йому запропоновано пройти огляд в медичному закладі, хоча він наполягав на цьому. Крім того, апелянт зазначає, що він не був відсторонений від керування транспортним засобом у відповідності до вимог ст.266 КУпАП, в матеріалах справи відсутнє направлення на проходження медичного огляду, а також суд першої інстанції не викликав та не допитав свідків в судовому засіданні, у зв`язку з чим постанова суду підлягає скасування із закриттям провадження по справі. 

Позиція учасників апеляційного процесу.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 та його адвокат Боровенський Р.Ю. підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.

Вислухавши пояснення ОСОБА_1 та його адвоката Боровенського Р.Ю., перевіривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, вважаю необхідним задовольнити апеляційну скаргу з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Під час апеляційного перегляду встановлено, що суд першої інстанції не дотримався вищезазначених вимог закону, належним чином не з`ясовано обставини щодо вчинення  ОСОБА_1  інкримінованого йому адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, що призвело до передчасного висновку доведеності вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності у вчиненні нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Так, у відповідності до ч. 2 ст. 266 КУпАП, огляд особи на стан сп`яніння проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. За частиною третьою цієї статті, у разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або у разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
За ствердженнями ОСОБА_1 , йому не було запропоновано пройти огляд у відповідності вказаних вимог закону, а саме в закладі охорони здоров`я, на чому він наполягав.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , в ньому зазначено, що водій ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп`яніння в установленому законом порядку відмовився у присутності двох свідків. 
Згідно письмових пояснень свідка ОСОБА_2 , водій ОСОБА_1 відмовився від проходження медичного огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку на вимогу працівників поліції. 
При цьому, за письмовими поясненнями свідка ОСОБА_3 вона була залучена поліцейськими в якості свідка стосовно водія автомобіля у якого були ознаки сп`яніння та він відмовився від проходження тесту на стан сп`яніння .
Вказані суперечності судом першої інстанції не усунуті, не з`ясовано від якого порядку проходження огляду на стан сп`яніння саме відмовився водій ОСОБА_1 . 
Зазначена, як в протоколі про адміністративне правопорушення так і в письмових поясненнях свідків - відмова водія від «медогляду» і тесту на стан сп`яніння є неконкретизованою і такою, що суперечить встановленому вказаною ст. 266 КУпАП порядку проведення огляду на стан сп`яніння, оскільки в закладах охорони здоров`я (медогляд), може мати місце згідно норми закону, тільки у разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або у разі незгоди з його результатами.
Такий виклад обставин не спростовує стверджень ОСОБА_1 , що йому не було надана можливість провести огляд в закладах охорони здоров`я.
З матеріалів справи не вбачається і відсутні будь-які інші докази, які б підтверджували, визначенні законом умови для проведення огляду водія ОСОБА_1 в установах охорони здоров`я. 
Також відсутні будь-які докази і дані про те, що ОСОБА_1 погрожував свідку ОСОБА_4 , у зв`язку з чим вона відмовилася прийняти участь у судовому засіданні, а тому такий висновок суду першої інстанції є таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.
Крім того, за положеннями ч. 1 ст. 266 КУпАП на поліцейських уповноваженого підрозділу Національної поліції України покладено обов`язок по відстороненню від керування транспортним засобом осіб, які ними керують і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість руху.
Разом з тим, в матеріалах справи відсутні також будь-які докази чи данні виконання вимог коментованої норми закону при складанні відносно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, незважаючи на те, в вину ОСОБА_1 ставиться відмова від проходження медичного огляду на стан сп`яніння, з підстав встановлення наявності у нього ознак сп`яніння.
Також слід зауважити, що відповідно до Інструкції «Із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису, засобів фото - і кінозйомки, відеозапису” затвердженої наказом від 08 грудня 2018 року №1026 в якій зазначено, що технічні прилади та технічні засоби здійснюється з метою попередження, виявлення або фіксування правопорушення; охорони громадської безпеки та власності; забезпечення безпеки осіб; забезпечення публічної безпеки і порядку. 
В протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 зазначено, що до протоколу долучається відео з камери 4624, проте в матеріалах справи відсутній диск, з записом з нагрудного відеорегістратора поліцейського, що унеможливлює також перевірити дотримання посадовими особами вимог щодо порядку проведення огляду водія на стан сп`яніння, передбаченого ст. 266 КУпАП.
Відповідно до вимог ст. 278 КУпАП, при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення, суд в тому числі, вирішує питання правильності складання протоколу та інших матеріалів справи про адміністративне правопорушення.
Однак, поза увагою суду першої інстанції залишився факт невідповідності складеного відносно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення за зазначених вище обставин.
Як вбачається з п. 12 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 жовтня 2014 року № 11, прямо зазначено, що норми КУпАП не забороняють повернення протоколу про адміністративне правопорушення, складеного не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог статті 256 цього Кодексу вмотивованою постановою суду для належного оформлення. 
Проте, суд першої інстанції, не скористався даним положенням законом та не повернув зазначений протокол про адміністративне правопорушення для усунення недоліків, а на стадії апеляційного розгляду, цього здійснити не можливо.
Апеляційний суд, приймав вичерпний перелік заходів і неодноразово належним чином викликав до суду посадових осіб, працівників поліції, які складали протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 та свідків, проте останні не з`являлися поважних причин своєї неявки не повідомляли. Також за наданою відповіддю на запит апеляційного суду, Департамент патрульної поліції Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області від 04.02.2020 року повідомили, що надати відеозаписи з нагрудних відеореєстраторів не має можливості за строком давності.
Таким чином, за вказаних обставин, з`ясувати факт, чи мало місце пропозиція пройти огляд водію з використанням спеціальних технічних засобів чи це була пропозиція пройти в установах охорони здоров`я і з яких підстав була пропозиція такого огляду, що має суттєве значення для прийняття рішення, і усунути наявні суперечності в апеляційній інстанції не надається можливим, що на підставі наявних доказів позбавляє апеляційний суд встановити наявність або відсутність в діях водія ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, оскільки відсутні докази, які б беззаперечно підтверджували наявність пропозиції водію на огляд у відповідності і в порядку передбаченому ст. 266 КУпАП, відсторонення його від керування автомобілем, що унеможливлює дійти безсумнівного висновку щодо винуватості особи, відносно якої складено протокол.
За вимогами ч. 5 ст. 266 КУпАП, огляд особи на стан сп`яніння проведений із порушенням чинного порядку визнається недійсним.
З урахуванням наведених обставин та приймаючи до уваги вимоги ч.1, ч.2, ч. 5 ст. 266 КУпАП, апеляційний суд дійшов висновку, що огляд на стан сп`яніння було проведено з істотними порушення, що є підставою для визнання встановленого факту відмови від огляду на стан сп`яніння недійсним.
Враховуючи вищевикладені обставини, приходжу до висновку про недоведеність матеріалами справи об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, а відтак і відсутність в його діянні складу даного адміністративного правопорушення, оскільки у відповідності до вимог ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, вважаю необхідним постанову судді скасувати, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП – закрити, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу даного адміністративного правопорушення в діях останнього.
Керуючись п. 1 ст. 247, ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 — задовольнити.
Постанову Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2019 року у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП — скасувати.
Прийняти нову постанову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП - закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського 
апеляційного суду                         О.М.Кононенко