Постанова                                                                                                                                                                                         
Іменем України                                                                     
30 жовтня 2019 року
м. Київ
 
справа № 352/2324/17
провадження № 61-14041св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: 
 
головуючого - | Гулейкова І. Ю. (суддя-доповідач), |
суддів: | Олійник А. С., Усика Г. І., | Погрібного С. О., Яремка В. В.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 ,
третя особа - Орган опіки та піклування Тисменицької районної державної адміністрації Івано-Франківської області,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 24 квітня 2019 року у складі судді Хоминець М. М. та постанову Івано-Франківського апеляційного суду від 20 червня 2019 року у складі колегії суддів: Бойчука І. В., Фединяка В. Д., Томин О. О.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів
 
ОСОБА_1 у грудні 2017 року звернулась з позовом до ОСОБА_2 , третя особа - Орган опіки та піклування Тисменицької районної державної адміністрації Івано-Франківської області, про зміну місця проживання та відібрання дитини.
Позов обґрунтовано тим, що сторони з 05 квітня 2016 року перебували у фактичних шлюбних відносинах. Під час перебування сторін у фактичних шлюбних відносинах    ІНФОРМАЦІЯ_1 народилася спільна дитина ОСОБА_3 , батьком якої записаний відповідач. У ОСОБА_1 була складна вагітність та важкі пологи. Після народження у дитини було діагностовано збільшення правих відділів серця. Відповідач почав агресивно поводитись щодо до неї, звинувачував її у тому, що у дитини є вади серця. У зв`язку з такими конфліктними відносинами стан її психічного здоров`я погіршився, приблизно на другий місяць після пологів вона стала тривожною, неспокійною, не могла нічого робити, весь час переживала за стан дитини і боялась її втратити. Позивач 25 квітня 2017 року звернулась за медичною допомогою до Івано-Франківської обласної психоневрологічної лікарні № 3, де перебувала на стаціонарному лікуванні до 02 червня 2017 року з приводу психічного розладу. Пройшовши курс лікування, вона повністю вилікувалась від цього тимчасового психічного розладу. Після лікарні вона повернулась у с. Вільшаниця до житлового будинку своєї матері, куди 06 червня 2017 року переселився відповідач                з дитиною. Протягом тижня вони разом проживали у с. Вільшаниця, а 13 червня              2017 року відповідач під приводом необхідності обстеження стану здоров`я дитини забрав дитину від неї та більше не повернув, змінивши без її згоди місце проживання дитини. З цього часу вона не бачила дитини, оскільки відповідач зі своєю матір`ю взагалі не допускають її до дитини, яка проживає у відповідача у с. Побережжя, та не дають їй можливості бачитися, спілкуватися з дитиною, опікуватися нею. Усі її намагання побачитися з дитиною, брати участь у її вихованні виявились безрезультатними. Згідно з рішенням комісії з питань захисту прав дитини Тисменицької районної державної адміністрації від 22 серпня 2017 року вирішено вважати за доцільне визначити місце проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з матір`ю ОСОБА_1 .
На підставі викладеного ОСОБА_1 просила визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з матір`ю, відібрати малолітню дитину у відповідача та повернути дитину матері, допустивши рішення у цій частині до негайного виконання.
Рішенням Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 24 квітня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. Визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 з матір`ю ОСОБА_1 . Відібрано малолітню дитину ОСОБА_3 від батька ОСОБА_2 і повернуто дитину матері ОСОБА_1 . Рішення суду у частині відібрання дитини від батька та повернення її матері звернуто до негайного виконання.
Додатковим рішенням Тисменицького районного судуІвано-Франківської області               від 07 травня 2019 року стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 640,00 грн та витрати, пов`язані з проведенням експертизи, у розмірі                7 963,07 грн. Стягнуто з ОСОБА_2 640,00 грн судового збору в дохід державного бюджету.
Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про задоволення позову, дійшов висновку, що відповідачем порушено право позивача на безперешкодне особисте спілкування з малолітньою дочкою, на догляд та піклування за нею та на особисте виховання дитини. При ухваленні рішення судом першої інстанції враховано рішення комісії з питань захисту прав дитини Тисменицької районної державної адміністрації                           від 22 серпня 2017 року, яка вважає за доцільне визначити місце проживання дитини з матір`ю, ставлення кожного з батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, вік дитини, стан її здоров`я, позитивну характеристику позивача за місцем проживання, наявність у неї офіційного місця роботи і достатнього рівня доходів, ненадання відповідачем характеристики з місця проживання, те, що відповідач працює неофіційно, маючи достатній рівень доходів; проживання обох сторін у задовільних матеріальних умовах, що підтверджується відповідними актами обстеження житлових та матеріально-побутових умов, що дозволяє їм забезпечити належні умови для проживання і матеріального утримання дитини.
Постановою Івано-Франківського апеляційного суду від 20 червня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення. Рішення Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 24 квітня 2019 року залишено без змін.
Колегія суддів апеляційного суду, залишаючи рішення без змін, дійшла висновку, що суд першої інстанції надав належну оцінку обставинам справи щодо перешкоджання батьком у спілкуванні дитини з її матір`ю, самовільної зміни місця проживання дитини та дійшов правильного висновку, що такі дії можуть завдати шкоди здоров`ю та розвитку дитини з урахуванням рішення комісії з питань захисту прав дитини Тисменицької районної державної адміністрації від 22 серпня 2017 року.
 
Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції щодо відібрання дитини від батька на підставі частини першої статті 162 Сімейного кодексу України (далі - СК України), який дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для визначення місця проживання дитини з матір`ю та відсутність правових підстав, передбачених вказаними нормами матеріального права, для розлучення дитини зі своєю матір`ю.
 
Таким чином, апеляційний суд дійшов переконання, що судом першої інстанції постановлено рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують його законності та обґрунтованості. Підстав для його скасування з мотивів, наведених у апеляційній скарзі, не встановлено.
 
При цьому судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено виняткових обставин у розумінні положень статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини, які б свідчили про неможливість проживання дитини разом з матір`ю.
 
Короткий зміст та узагальнюючі доводи касаційної скарги, позиція інших учасників справи
 
До Верховного Суду у липні 2019 року засобами поштового зв`язку надійшла касаційна скаргаОСОБА_2 на рішення Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 24 квітня 2019 року та постанову Івано-Франківського апеляційного суду від 20 червня 2019 року, в якій заявник, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, порушення норм процесуального права, прав та охоронюваних законом інтересів відповідача та дитини, просить скасувати вказані судові рішення та відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
 
Касаційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги юридичні факти, що впливають на вирішення спору по суті, а саме: фактичне проживання малолітньої дитини та адреса її реєстрації визначені батьками ще до її народження - це місце проживання батька ОСОБА_2 , що підтверджується довідкою про реєстрацію місця проживання від 16 березня 2017 року, в це помешкання батьки забирали новонароджену дитину з пологового будинку, це місце проживання ніколи не змінювалося та не встановлювалося батьком одноосібно; не враховано особливий стан здоров`я дитини, що суперечить абзацу другому частини першої статті 161 СК України; з позивача - матері дитини стягуються аліменти на утримання дитини, хоча добросовісні батьки мають утримувати дитину добровільно, а не примусово на підставі рішення суду; суд врахував рішення комісії з питань захисту прав дитини Тисменицької районної державної адміністрації від 22 серпня 2017 року про доцільне місце проживання дитини з матір`ю без дослідження житлово-побутових умов проживання дитини з батьком; надання переваги показанням свідків, які є головою сільської ради, працівниками поліції та родичами позивача, перед показаннями свідків з боку відповідача; відсутність будь-яких чинників, що є підставою для відібрання дитини у батька, який самостійно опікується малолітньою дитиною без участі матері від народження до двох з половиною років, в період її хворобливого стану; суди встановили факт самостійного залишення дитини матір`ю навіть після пройденого курсу лікування, що суперечить їх висновку про те, що відповідач самочинно без згоди матері змінив місце проживання малолітньої доньки.
 
Заявник наполягає, що суд без будь-яких доказів встановив, що відповідач                          ОСОБА_2 самочинно без згоди матері дитини змінив місце проживання малолітньої дочки, мати дитини самостійно покинула дитину та не повернулася до неї після пройденого курсу лікування з обласної психоневрологічної лікарні.
 
У серпні 2019 року до Верховного Суду надійшла заява представника ОСОБА_2 - ОСОБА_4 про зупинення виконання Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 24 квітня 2019 року, залишеного без змін постановою Івано-Франківського апеляційного суду від 20 червня 2019 року, в частині повернення дитини матері.
 
У жовтні 2019 року до Верховного Суду засобами поштового зв`язку надійшов відзив від ОСОБА_1 , в якому, посилаючись на необґрунтованість касаційної скарги, вона просила залишити рішення Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 24 квітня 2019 року та постанову Івано-Франківського апеляційного суду                         від 20 червня 2019 року без змін.
 
У відзиві позивач посилається на законодавство з охорони прав дитини, зазначає, що викладені відповідачем у касаційній скарзі обставини не відповідають дійсності: він не забрав її з лікарні, тому вона була вимушена повернутися до будинку матері, а після тижня проживання разом батько під приводом обстеження у лікаря забрав тримісячну дитину від матері та відтоді не дає спілкуватися; сплата нею аліментів у примусовому порядку - вимушена міра, оскільки перешкоджання відповідача не дають їй можливості опікуватися дитиною добровільно, при спробі побачення з дитиною разом з представниками органів влади та у присутності свідків мати відповідача накинулася на неї; позивач зазначає, що має можливість піклуватися про дитину, вона сама була ініціатором призначення їй амбулаторної комісійної судово-психіатричної експертизи, за результатами якої встановлено, що вона не страждає на психічну хворобу, може брати участь у вихованні дитини.
 
Рух справи в суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 19 серпня 2019 року, з урахуванням ухвали Верховного Суду від 06 вересня 2019 року про виправлення описки, відкрито касаційне провадження за касаційною скаргоюОСОБА_2 на рішення Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 24 квітня 2019 року та постанову Івано-Франківського апеляційного суду від 20 червня 2019 року, витребувано матеріали справи з Тисменицького районного суду Івано-Франківської області, відмовлено ОСОБА_2 у задоволенні клопотання про зупинення виконання рішення Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 24 квітня 2019 року та надано строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.
Ухвалою Верховного Суду від 09 вересня 2019 року задоволено заяву представника ОСОБА_2 - ОСОБА_4 та зупинено виконання рішення Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 24 квітня 2019 року та постанови Івано-Франківського апеляційного суду від 20 червня 2019 року до закінчення касаційного розгляду.
 
Ухвалою Верховного Судувід 21 жовтня 2019 року зазначену справу призначено до судового розгляду, відмовлено в задоволенні клопотання про розгляд справи за участю представника ОСОБА_2 - ОСОБА_4 .
 
Позиція Верховного Суду
 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Частинами першою, другою статті 400 ЦПК України передбачено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Згідно з частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
 
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
За змістом частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд              у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з огляду на таке.
 
Судами попередніх інстанцій встановлено, що за час перебування позивача ОСОБА_5 та відповідача ОСОБА_2 у фактичних шлюбних відносинах у них     ІНФОРМАЦІЯ_1 народилась дочка ОСОБА_3 .
Після народження дитини ОСОБА_3 її батьки продовжували проживати за місцем реєстрації відповідача по АДРЕСА_1 .
У зв`язку з погіршенням стану психічного здоров`я позивач 25 квітня 2017 року звернулась за медичною допомогою до Івано-Франківської обласної психоневрологічної лікарні № 3, де перебувала на стаціонарному лікуванні з 25 квітня до 02 червня 2017 року, що підверджується копією виписки з медичної карти стаціонарного хворого № 1260/17 Івано-Франківської обласної психоневрологічної лікарні № 3.
Після пройденого курсу лікування позивач повністю вийшла із хворобливого стану, вилікувавшись від тимчасового тяжкого психічного розладу, пов`язаного з післяпологовим періодом, що підтверджується консультаційним висновком спеціаліста від 02 лютого 2018 року, згідно з яким на момент огляду ОСОБА_1 розладів психіки та поведінки не має.
Згідно з висновком судово-психіатричної експертизи від 20 березня 2019 року ОСОБА_1 перенесла тимчасовий тяжкий психічний розлад у вигляді важких психічних та поведінкових розладів, пов`язаних з післяпологовим періодом, депресивно-параноїдний синдром, з приводу якого перебувала на стаціонарному лікуванні з 25 квітня до 02 червня 2017 року; на час виписки із стаціонару повністю вийшла з хворобливого стану.
Судом встановлено, що після виписки з лікарні ОСОБА_1 повернулась за місцем своєї реєстрації до житлового будинку матері: АДРЕСА_2 . До цього будинку переїхав 06 червня 2017 року проживати відповідач з дитиною. Протягом тижня сторони разом проживали у с. Вільшаниця, а 13 червня 2017 року відповідач під приводом візиту до лікаря для обстеження стану здоров`я дочки разом з дитиною повернувся на попереднє місце проживання.
З цього часу відповідач не допускає матір до дитини, яка проживає з відповідачем у с. Побережжя Тисменицького району, і не дає матері можливості бачитися, спілкуватися з дитиною та опікуватися нею.
Позивач 19 липня 2017 року звернулась до служби у справах дітей Тисменицької районної державної адміністрації із заявою про визначення місця проживання малолітньої дитини з нею, оскільки ОСОБА_2 забрав у неї дитину та перешкоджає їй брати участь у вихованні дитини.
У копії витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань містяться відомості про наявність кримінального провадження щодо колишньої свекрухи позивача - ОСОБА_6 (на даний час - ОСОБА_7 ), якій інкриміновано умисне спричинення ОСОБА_1 легких тілесних ушкоджень 09 січня 2018 року.
Відповідно до висновку амбулаторної комісійної судово-психіатричної експертизи             від 20 березня 2019 року, яка була призначена судом на підставі клопотання обох сторін, згідно з яким ОСОБА_1 перенесла тимчасовий тяжкий психічний розлад у вигляді важких психічних та поведінкових розладів, пов`язаних з післяпологовим періодом, депресивно-параноїдний синдром, з приводу якого перебувала на стаціонарному лікуванні; на час виписки із стаціонару повністю вийшла                                   з хворобливого стану. На даний час ОСОБА_1 психічною хворобою не страждає, може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, може брати участь у вихованні дитини. Психічний стан ОСОБА_1 не становить загрози для життя чи здоров`я підекспертної та інших осіб.
Нормативно-правове обґрунтування
Законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
Відповідно до частин першої, другої статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Згідно зі статтею 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
У статті 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
За частинами першою, другою статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.
Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року закріплено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
При цьому положення вказаної Конвенції, яка ратифікована Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов`язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей.
Дитина є найбільш вразливою стороною під час будь-яких сімейних конфліктів, оскільки на її долю випадає найбільше страждань та втрат. Судовий розгляд сімейних спорів, у яких зачіпаються інтереси дитини, є особливо складним, оскільки в його процесі вирішуються не просто спірні питання між батьками та іншими особами, а визначається доля дитини.
При цьому під час визначення місця проживання малолітньої дитини, зважаючи на вікову категорію дитини, бесіду з останньою повинен проводити психолог, головним завданням такої бесіди є встановлення дійсного психоемоційного стану дитини, визначення інтересів дитини та отримання думки щодо бажання дитини проживати з одним із батьків.
Ухвалюючи рішення у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13), Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) указав на те, що при визначенні найкращих інтересів дитини в конкретній справі необхідно брати до уваги два міркування: по-перше, у найкращих інтересах дитини зберегти її зв`язки із сім`єю, крім випадків, коли доведено, що сім`я непридатна або неблагополучна; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (пункт 100 рішення від 16 липня               2015 року у справі «Мамчур проти України», заява № 10383/09).
У зазначених справах ЄСПЛ не визначав обов`язкового врахування судами принципу 6 Декларації прав дитини.
Зазначених висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові                             від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц (провадження № 14-327цс18), в якій вона відступила від висновків Верховного Суду України, висловлених у постановах   від 14 грудня 2016 року у справі № 6-2445цс16 та від 12 липня 2017 року у справі                  № 6-564цс17, щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини, про обов`язковість брати до уваги принцип 6 Декларації прав дитини стосовно того, що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлучена зі своєю матір`ю.
Аналіз наведених норм права та практики ЄСПЛ дає підстави для висновку про те, що рівність прав батьків є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, у першу чергу, повинні бути визначені інтереси дитини у ситуації спору, а вже тільки потім - права батьків.
Будь-які спори між батьками, у які залучена дитина і які вирішуються органом опіки та піклування або судом, завдають шкоди її фізичному та розумовому розвитку і суперечать принципу забезпечення найкращих інтересів дитини.
Частинами четвертою та п`ятою статті 19 СК України визначено, що при розгляді судом спорів щодо визначення місця проживання дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.
При цьому орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Водночас у частині шостій вказаної статті зазначено, що суд може не погодитися           з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Суд сприяє всебічному і повному з`ясуванню обставин справи: роз`яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов`язки, попереджає про наслідки вчинення або не вчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.
Доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з практикою ЄСПЛ за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги
Питання забезпечення інтересів дитини ґрунтується на розумінні, що розлучення батьків для дітей - це завжди тяжке психологічне навантаження, а дорослі, займаючись лише своїми проблемами, забувають про кардинальні зміни в житті дитини: нове оточення та місце проживання, неможливість спілкування з двома батьками одночасно тощо.
Вирішуючи питання про визначення місце проживання дитини, суди мають враховувати об`єктивні та наявні у справі докази, зокрема обстеження умов проживання, характеристики психоемоційного стану дитини, поведінки батьків щодо дитини та висновку органу опіки та піклування. Проте найважливішим у цій категорії справ є внутрішнє переконання судді, яке має ґрунтуватися на внутрішній оцінці всіх обставин в їх сукупності. Адже не можна піддавати формалізму долю дитини, яка через те, що батьки не змогли зберегти відносини або домовитися, не повинна бути позбавлена щасливого та спокійного дитинства.
Рішення суду як найважливіший акт правосуддя покликане забезпечити захист гарантованих Конституцією Україниправ і свобод людини та здійснення проголошеного Основним Законом України принципу верховенства права.
За загальним правилом, законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Проте у справах про визначення місця проживання дитини, суд повинен займати більш активну позицію і ґрунтовно встановлювати всі обставини, які мають значення та дають підстави визначитись із тим, що буде відповідати найкращим інтересам дитини, не обмежуючись лише обставинами, на які посилаються сторони у своїх вимогах чи запереченнях.
Рішення суду першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, обґрунтовано принципом 6 Декларації прав дитини, згідно з яким дитина для повного і гармонійного розвитку своєї особистості потребує любові і розуміння; малолітня дитина не повинна бути розлучена зі своєю матір`ю, крім тих випадків, коли наявні виключні обставини, при цьому щодо визначення місця проживання дитини - суди взяли до уваги встановлені обставини щодо чинення перешкод у спілкуванні з дитиною з боку батька, який не допускає матір до дитини, не надає їй можливості бачитися, спілкуватися з дитиною, опікуватися нею, який фактично позбавив матір права на доступ до дитини, які були розцінені судами як такі, що можуть завдати шкоди здоров`ю та розвитку дитини, з врахуванням рішення засідання комісії з питань захисту прав дитини Тисменицької районної державної адміністрації                        від 22 серпня 2017 року № 04-17/02-23 (а. с. 8-9, 92-93 т. 1), яким визначено за доцільне місце проживання малолітньої дитини з матір`ю.
Щодо відібрання дитини від батька, то суди попередніх інстанцій виходили з того, що відповідач самочинно без згоди матері змінив місце проживання малолітньої дочки, що повернення дитини матері відповідає інтересам дитини, таким чином, така вимога є обґрунтованою відповідно до положень частини першої статті 162 СК України.
Колегія суддів не погоджується в повній мірі з такими висновками судів попередніх інстанцій з огляду на таке.
Суд застосовує норми права інших держав у разі, коли це передбачено законом України чи міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV «Про міжнародні договори України» (далі - Закон № 1906-IV) міжнародний договір України - укладений у письмовій формі з іноземною державою або іншим суб`єктом міжнародного права, який регулюється міжнародним правом, незалежно від того, міститься договір в одному чи декількох пов`язаних між собою документах,             і незалежно від його конкретного найменування (договір, угода, конвенція, пакт, протокол тощо).
У пунктах «а», «b» частини першої статті 2 Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 року визначено, що для цілей цієї Конвенції «договір» означає міжнародну угоду, укладену між державами в письмовій формі і регульовану міжнародним правом, незалежно від того, чи викладена така угода в одному документі, двох чи кількох зв`язаних між собою документах, а також незалежно від її конкретного найменування; «ратифікація», «прийняття», «затвердження» і «приєднання» означають, залежно від випадку, міжнародний акт, який має таке найменування і за допомогою якого держава виражає в міжнародному плані свою згоду на обов`язковість для неї договору.
Декларація прав дитини від 20 листопада 1959 року не є міжнародним договором                 у розумінні Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня                  1969 року та Закону № 1906-IV, а також не містить положень щодо набрання нею чинності. У зв`язку із цим Декларація прав дитини не потребує надання згоди на її обов`язковість Верховною Радою України і не є частиною національного законодавства України.
Декларація прав дитини не ратифікована Україною, не має офіційного перекладу українською мовою.
Таким чином, Декларація прав дитини не є міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
При цьому під забороною розлучення дитини зі своєю матір`ю в контексті Декларації прав дитини слід розуміти не обов`язковість спільного проживання матері та дитини, а право на їхнє спілкування, турботу з боку матері та забезпечення з боку обох батьків, у тому числі й матері, прав та інтересів дитини, передбачених цією Декларацією та Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року.
Підсумовуючи, слід зазначити, що Декларація прав дитини, принципом 6 якої керувалися суди при винесенні оскаржуваних рішень, не є міжнародним договором. Разом з тим положення Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, про те, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (стаття 3), узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов`язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей.
Визначаючи місце проживання малолітньої дитини з матір`ю, суди попередніх інстанцій виходили із принципу 6 Декларації прав дитини, а мали виходити як з найкращих інтересів дитини.
Також суди попередніх інстанцій виходили з того, що відповідач самочинно без згоди матері змінив місце проживання малолітньої дочки і що повернення дитини матері відповідає інтересам дитини, така вимога є обґрунтованою відповідно до положень частини першої статті 162 СК України. Однак такі висновки судів є передчасними з огляду на таке.
За положеннями частини першої статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.
У частині першій статті 162 СК України йдеться про те, що якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.
Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.
У той же час, позивач не надала, а в матеріалах справи відсутні докази про те, що місце проживання доньки сторін було визначено законом або судом саме з нею, а відповідач його протиправно змінив, враховуючи обставини справи, які підтверджені сторонами під час розгляду справи: після народження дитини батьки дитини забрали її з пологового будинку до помешкання батька та продовжували проживати за місцем проживання відповідача за адресою: АДРЕСА_1 , і лише протягом тижня після виписки з лікарні ОСОБА_1 вони проживали разом з дитиною за місцем реєстрації позивача у житловому будинку матері ОСОБА_1 .: АДРЕСА_2 .
Судами попередніх інстанцій не з`ясовано адресу попереднього місця проживання дитини, проте це є необхідним для правильного вирішення справи в частині вирішення позовних вимог про відібрання дитини, так само як при визначенні місця проживання дитини необхідним є встановлення, хто з батьків створює найкращі умови для розвитку та виховання дитини.
При розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини (враховуючи, при цьому, сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо) та балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини, й обов`язком батьків діяти в її інтересах.
Отже, при вирішенні таких спорів доцільно керуватися виключно інтересами дитини, судам передусім потрібно впевнитися, що саме той з батьків, на чию користь буде прийняте рішення, створить для дитини належні умови для її морального, духовного та фізичного розвитку.
Зазначивши в оскаржуваних рішеннях про врахування інтересів дитини, суди не в повному обсязі встановили обставини, які мають значення для визначення найкращих інтересів дитини, не встановили, проживання з ким із батьків буде відповідати найкращим інтересам дитини, поведінку кожного з батьків стосовно дитини, не взяли до уваги, що після народження дитини батьки забрали її з пологового будинку до помешкання батька та продовжували проживати за місцем проживання відповідача, і лише протягом тижня після виписки з лікарні ОСОБА_1 вони проживали разом з дитиною за місцем реєстрації позивача у житловому будинку матері ОСОБА_1 , враховуючи діагностовані проблеми зі здоров`ям - чи перебуває дитина на обліку у лікарні, проходить обстеження у відповідних лікарів, отримує належне лікування, та чи звертався батько протягом часу, коли дитина проживає з ним, до лікарів щодо стану її здоров`я, чи відвідує дитина ясла/дитячий садок, розвиваючі гуртки за місцем її проживання, чи має прив`язаність до членів сім`ї батька, з якими проживає, хто фактично займається вихованням дитини, який психологічний зв`язок між дитиною та батьками.
Дитина є найбільш вразливою стороною під час будь-яких сімейних конфліктів, оскільки на її долю випадає найбільше страждань та втрат. Судовий розгляд сімейних спорів, у яких зачіпаються інтереси дитини, є особливо складним, оскільки в його процесів вирішуються не просто спірні питання між батьками та іншими особами, а визначається доля дитини.
При цьому під час визначення місця проживання малолітньої дитини, зважаючи на вікову категорію дитини, бесіду з останньою повинен проводити психолог, головним завданням такої бесіди є встановлення дійсного психоемоційного стану дитини, визначення інтересів дитини та отримання думки щодо бажання дитини проживати з одним із батьків або встановлення прихильності чи схильності (з огляду на вік) до одного з них.
Захисту прав дитини та перевірки дотримання її прав та найкращих інтересів повинні сприяти не тільки батьки, але й правоохоронні та інші державі органи в компетенцію яких входить перевірка інформації щодо дитини, її стану, місцезнаходження тощо.
Ухвалюючи оскаржувані рішення, суди врахували рішення засідання комісії з питань захисту прав дитини Тисменицької районної державної адміністрації від 22 серпня 2017 року № 04-17/02-23, винесене без спілкування/огляду дитини, бесіди психолога з дитиною на предмет того, яке у неї ставлення до кожного з батьків, чи є у неї прихильність до одного з них, судами не перевірено та не надано оцінку як відобразиться зміна місця проживання та розлучення з батьком на психологічному стані дитини.
При цьому як батько, так і мати проживають у задовільних матеріальних умовах, що підтверджується відповідними актами обстеження житлових та матеріально-побутових умов, що дозволяє їм забезпечити належні умови для проживання                        і матеріального утримання дитини.
Тобто, встановивши, що батько та матір мають рівні права, однаково можуть забезпечити малолітню ОСОБА_3 усім необхідним для розвитку та життєдіяльності, суди, визначаючи місце проживання малолітньої дитини з матір`ю, не встановили, чи буде визначення місця проживання дитини з батьком суперечити правам та інтересам самої дитини, якщо так, то яким чином.
Ухвалюючи оскаржувані рішення на підставі обставин, викладених у рішення засідання комісії з питань захисту прав дитини Тисменицької районної державної адміністрації від 22 серпня 2017 року № 04-17/02-23, суди не сприяли всебічному                     і повному з`ясуванню обставин справи та не встановили повно фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема, не звернули уваги на те, що зазначений висновок органу опіки та піклування не має для суду наперед встановленої сили, а повинен оцінюватися у взаємозв`язку з іншими доказами, не надали оцінки доводам відповідача та доказам, наданим останнім на їх підтвердження, не з`ясували через відповідні органи та за участю психолога прихильність чи схильність (з огляду на вік) дитини до кожного з батьків.
Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
Оскільки судом першої інстанції допущені порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, суд апеляційної інстанції в межах наданих йому повноважень не усунув зазначені порушення, а суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати нові обставини, які не були встановлені судами попередніх інстанцій, судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції для встановлення вищезазначених фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
Оскільки розгляд справи не закінчено, питання про розподіл судових витрат не вирішується.
 
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
 
Рішення Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 24 квітня              2019 року та постанову Івано-Франківського апеляційного суду від 20 червня                     2019 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий | І. Ю. Гулейков
Судді: | С. О. Погрібний
| А. С. Олійник
| Г. І. Усик
| В. В. Яремко