П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/1648/19-а     Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Віятик Наталія Володимирівна  
Суддя-доповідач -  Охрімчук І.Г.   
21 січня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Охрімчук І.Г. 
суддів:  Капустинського М.М.  Смілянця Е. С. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Михайленко К.Т.,
представників сторін 
розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Держпраці у Вінницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 25 вересня 2019 року  (повний текст рішення складено 07.10.2019 року, м. Вінниця) у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Вінницькій області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу, 
В С Т А Н О В И В :
Позивач - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1  звернулась до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Держпраці у Вінницькій області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу № ВН/936/199/АВ/П/ТД-ФС від 02.04.2019 року.
Вимоги позовної заяви позивачка обґрунтовує тим, що 02.04.2019 року Управлінням Держпраці у Вінницькій області на підставі наказу першого заступника начальника управління Держпраці у Вінницькій області від 11.03.2019 року № 268-о видано направлення від 11.03.2019 року № 1083/04-03 на проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 . За наслідком проведення інспекційного відвідування 13.03.2019 року складено Акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю № ВН/642/1573/НП/АВ. 02.04.2019 року начальником управління Держпраці у Вінницькій області прийнято оскаржувану постанову № ВН/936/199/АВ/П/ТД-ФС. Обґрунтовуючи протиправність цього рішення, позивач посилався на порушення відповідачем порядку проведення інспекційного відвідування, а також на відсутність у своїх діях складу правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 265 КЗпП України. На думку позивачки, порушення порядку та підстав проведення інспекційного відвідування  полягало у тому що, воно проведено без передбачених законом підстав. Крім того, відповідачем порушено порядок проведення інспекційного відвідування. Протиправність спірної постанови про накладення штрафу від 02 квітня 2019 року № ВН 642/1573/НП/АВ/П/ТД-ФС позивач мотивує ще й тим, що висновок про допуск до роботи без укладення трудових договорів 5 найманих працівників ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ) є безпідставним та ґрунтуються на припущеннях відповідача.

Ухвалою суду першої інстанції від 10.06.2019 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження.
Відповідачем подано до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, в якому останній заперечує щодо задоволення позовних вимог. В обґрунтування зазначив, що під час інспекційного відвідування було виявлено 5 осіб, які працюють без оформлення трудових відносин та не підлягають загальнообов`язковому державному соціальному страхуванню, що  є порушенням ч.1 ст. 21, ч. 3 ст. 24, ст. 253 КЗпП України. За таких обставин, дії посадових осіб Управління та державних інспекторів праці є правомірними, тому за наслідком інспекційного відвідування прийнято постанову про накладення штрафу від 02 квітня 2019 року № ВН 642/1573/НП/АВ/П/ТД-ФС на позивачку.

Ухвалою суду першої інстанції від 27.08.2019 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 25.09.2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Вінницькій області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу - задоволено повністю.
Визнано протиправною та скасовано постанову Управління Держпраці у Вінницькій області від 02 квітня 2019 року № ВН 642/1573/НП/АВ/П/ТД-ФС про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу у розмірі 500760,00 грн.
Стягнуто із Управління Держпраці у Вінницькій області в користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 сплачений при зверненні до суду судовий збір у сумі 5007,60 грн. (п`ять тисяч сім гривень шістдесят копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Вінницькій області.

Не погоджуючись із судовим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою,  в якій просив суд скасувати рішення суду першої інстанції від 25.09.2019 року та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач зазначив, що задовольняючи позовні вимоги судом першої інстанції прийнято до уваги трудові договори укладені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 при цьому не враховано п. 29 Порядку №295, що заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за невикористання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування. Крім того, відповідач зауважив, що судом неправомірно визначено порушення зі сторони Управління Держпраці у Вінницькій області щодо вимог розпорядчих документів, оскільки у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань зазначається місце реєстрації суб`єкта господарювання, а не фактичне місце його діяльності. Тому, при підготовці розпорядчих документів зазначено юридичну адресу ФОП Сорокатої Н. О. На переконання відповідача, Управління Держпраці у Вінницькій області діяло лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12.12.2019 року відкрито апеляційне провадження, а ухвалою суду від 26.12.2019 року призначено до апеляційного розгляду.
Позивачка, надіслала до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в якому зауважила, що відповідачем порушена процедура проведення позапланового заходу державного нагляду, оскільки не повідомлено суб`єкт відвідування ФОП ОСОБА_1 про підстави проведення інспекційного відвідування та одночасно здійснено відвідування не за адресою зазначеною у наказі відповідача від 11.03.2019 року № 268-о. Одночасно вказала, що відповідачем при винесенні оскаржуваної постанови  від 02.04.2019 року не враховано та не надано оцінки всім наявним доказам, зокрема договорам №1, №2 від 06.03.2019 року про надання послуг укладеними між ФОП Сороката Н. О.  та Крюковою В ОСОБА_7 , ОСОБА_3 . 

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, прийшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Судом встановлено та матеріалами підтверджено, що 11 березня 2019 року головним державним інспектором Гречухом П.П. службовою запискою повідомлено першого заступника начальника Управління Держпраці у Вінницькій області Боковця В.А., про те, що від жителів смт. Вендичани надійшла інформація, що ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_8 використовують найману працю без оформлення трудових відносин (а.с.13).
11 березня 2019 року Управлінням Держпраці у Вінницькій області прийнято наказ № 268-О, яким інспектору Управління Держпраці у Вінницькій області Жовміру К.О., за участю начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно – правових актів Гаєва С.О., головних державних інспекторів цього ж відділу  , ОСОБА_9 А.І., ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .Б. доручено провести інспекційне відвідування  ФОП ОСОБА_1 (юр. адреса: АДРЕСА_1 ) з питань додержання законодавства про працю за пунктами 3.1, 3.7, 3.9, 3.10, 11.1 форми акту, затвердженої наказом Міністерства соціальної політики України від 18 серпня 2017 року № 1338. Вказаним наказом визначено період проведення інспекційного відвідування « 12.03.2019 та 13.03.2019» (а.с.14).
На підставі Наказу, 11 березня 2019 року за № 1083/04-03 видано направлення на проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 за юридичною адресою АДРЕСА_1 . У направлені вказано, що воно є дійсним з 12 по 13 березня 2019 р. (а.с.16).
12 березня 2019 року інспектором праці Жовміром К.О. здійснено спробу проведення інспекційного відвідування за наслідком чого складено акт серії ВН 642/1573/НП про неможливість проведення інспекційного відвідування. Підставами складення цього акту вказано: ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування;  ненадання для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом  інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, їх завірених об`єктом відвідування  копій або витягів ; ненадання керівником/працівниками об`єкта відвідування усних/письмових пояснень з питань, що стосується законодавства про працю; відсутність документів, ведення яких передбачено законодавством про працю.
У зв`язку з відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, 12 березня 2019 року складено вимогу про надання/поновлення документів серії ВН № 642/1573/НП. У вимозі вказано на необхідності надання до 9:30 год. 13 березня 2019 року наступних документів: письмову інформацію про осіб, праця яких використовується за місцем провадження господарської діяльності; письмові трудові договори укладені з працівниками; повідомлення ДФС про прийняття працівника на роботу; документи, що підтверджують сплату ЄСВ з працівників; інші документи (а.с.18).
13 березня 2019 року працівниками Управлінням Держпраці у Вінницькій області складено акт інспекційного відвідування серії ВН № 642/1573/НП/АВ, у якому йдеться про виявлення в ході інспекційного відвідування порушень ч. 1 ст. 21 та ч. 1, 3 ст. 24, ст. 253 КЗпП України та Постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413, а саме допущення до роботи працівників без укладення трудових договорів (а.с.25-29).
В акті зазначено, що 12.03.2019 року інспекторами праці обстежено місце здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 . Під час обстеження встановлено, що на першому поверсі знаходиться кафе «Бистро», де здійснює господарську діяльність ОСОБА_1 , а на другому поверсі знаходиться магазин «Будівельник», де здійснюють господарську діяльність ОСОБА_1 та ОСОБА_8 .
В магазині «БУДІВЕЛЬНИК» виявлено 2 особи жіночої статі, дії яких пов`язані з трудовою діяльністю та відповідають посаді продавець - консультант згідно ДКХП. Зазначені особи усно пояснили, що працюють у ОСОБА_1 та надали копію витягу з ЄДРЮОФОПГФ ОСОБА_1 , що зафіксовано на відео. Через деякий час зафіксовані особи ідентифікували себе, як ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка працює на посаді продавця - консультанта з 24.01.2018 року та ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка стажується на посаді продавця - консультанта з лютого 2019 року. Обидві особи інспекторам праці Хащевому ОСОБА_15 . ОСОБА_16 та ОСОБА_17 зазначили графік внутрішнього трудового розпорядку (початок роботи о 08:00, закінчення роботи о 17:00, вихідний день - неділя), додатково повідомили, що працюють в інтересах ФОП ОСОБА_8 , однак відмовилися надавати письмові пояснення, що зафіксовано в акті візуального обстеження.
В кафе «Бистро», що знаходиться на першому поверсі будівлі, виявлено 4 особи жіночої статі дії яких пов`язані з трудовою діяльністю та відповідають наступним професіям за ДКХП: кухар, помічник кухаря, офіціант та прибиральник службових приміщень. Одна з осіб жіночої статі ідентифікувала себе як ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_3 та пред`явила паспорт громадянина України  та відмовилася від письмових пояснень з питань дотримання законодавства про працю. Інші особи жіночої статі, які станом на 12.03.2019 року орієнтовно о 15 год. 40 хв. знаходилися у кафе «Бистро» відмовились ідентифікувати себе, вчиняли інспекторам праці перешкоду в проведенні інспекційного відвідування шляхом відмови від дачі усних або письмових пояснень та квапливо покидали приміщення закладу харчування через службові виходи. Засобами відеозапису зафіксовано як 12.03.2019 року ФОП ОСОБА_1 усно пояснила, що використовує працю двох осіб, допустила їх до роботи без укладання трудових договорів, після чого зазначила, що працюють вони у неї орієнтовно 5 (п`ять) днів. При собі документів необхідних для проведення інспекційного відвідування вона не має, про що складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування та письмова вимога від 12.03.2019 року.
13.03.2019 року о 09 год. 30 хв. згідно наданої письмової вимоги ФОП ОСОБА_1 надала копії трудових договорів укладених 13.03.2019 року з ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_4 та з ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_5 ; копію повідомлення ДФС від 12.03.2019 року про прийняття працівників на роботу з 13.03.2019 року, копію квитанції №2 про подання повідомлення до ДФС 12.03.2019 року о 21 год. 55 хв; копію наказу №1 про прийняття працівників на роботу з 13.03.2019 року. Далі, підприємець надала письмове пояснення в якому зазначила, що здійснює підприємницьку діяльність в кафе «Бистро» як ФОП з 01.02.2019 року, до цього часу працювала кухарем у ФОП ОСОБА_8 ; пояснила, що 12.03.2019 року присутні в закладі особи жіночої статі ознайомлювались з роботою ( ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_6 ). Додатково інспекторам праці підприємець пояснила, що ОСОБА_3 12.03.2019 року тренувалась в обслуговуванні клієнтів і здійснювала продаж товару самостійно. Аналогічно, ОСОБА_2 12.03.2019 року ознайомлювалась з роботою помічника кухаря, а саме готувала салати самостійно (пояснення додаються). Обидві вищезазначені працівниці підтвердили зазначену підприємцем інформацію та надали письмові пояснення (додаються до акта).
В п.7 Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначено, що згідно ст. 24 КЗпП України укладання трудового оформляється наказом чи розпорядженням власника підприємства, установи, організації чи уповноваженого ним органу. Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома власника або уповноваженого ним органу. Відповідно, при інспекційному відвідуванні за принципом об`єктивності та неупередженості на підставі отриманої інформації з документів, пояснень та візуального огляду робиться висновок, що зазначені вище особи в кількості 5-ти (п`яти) дійсно виконують певну роботу з відома роботодавця (ФОП ОСОБА_1 ), процес трудової діяльності регулюється, визначено робоче місце, виконувана трудова функція (завдання та обов`язки) відповідає певним професіям, фіксується час виконання робіт (початок та завершення), - що в загальній сукупності має ознаки трудових відносин.
Отже, має місце допуск працівників до роботи без укладання трудових договорів та без здійснення повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу, що є порушенням ч.І ст. 21 КЗпП України, ч. З ст. 24 КЗпП України та ПКМУ №413 від 17.06.2015 року «Порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу».
Працівники, в кількості 5-ти осіб, які допущені до роботи без укладання трудових договорів у ФОП ОСОБА_1 , не підлягають загальнообов`язковому державному соціальному страхуванню, що є порушенням ст. 253 КЗпП України. Будь-яких інших документів, що свідчать про протилежне під час заходу державного контролю інспекторам надано не було.
В подальшому, ФОП ОСОБА_1 надано заперечення до акту інспекційного відвідування від 13.03.2019 року (а.с.29-31). Листом Управління Держпраці у Вінницькій області від 25.03.2019 № 1307/04-04 ОСОБА_1 повідомлено, що заперечення наданні з порушенням строків зазначених у п. 21 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, а тому не можуть бути взяті до уваги (а.с.36).
Приписом Управління Держпраці у Вінницькій області про усунення виявлених порушень від 19.03.2019 № ВН 642/1573/НП/АВ/П ОСОБА_1 зобов`язано усунути встановленні під час інспекційного відвідування порушення .
Листом Управління Держпраці у Вінницькій області від 22.03.2019 № 1307/04-04 ОСОБА_1 повідомлено, що заперечення до акта інспекційного відвідування від 13.03.2019 № 642/1573/НП/АВ були надані з порушенням строків, а отже нею було порушено п. 21 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю від 26.04.2017 № 295. Тому, надіслані зауваження не можуть бути враховані при вжитті заходів щодо притягнення винної особи до відповідальності.
02 квітня 2019 року на підставі акту інспекційного відвідування від 13.03.2019 № ВН/642/1573/НП/АВ відповідачем прийнято постанову № ВН 642/1573/НП/АВ/П/ТД-ФС, якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф в розмірі 500760,00 гривень (4х4173х30) на підставі абз. 2 ч.2 ст. 265 КЗпП України (а.с.37-38).
Спір у справі виник у зв`язку із тим, що позивач вважає, постанову від 02.04.2019 року № ВН 642/1573/НП/АВ/П/ТД-ФС протиправною, оскільки мали місце порушення підстави і порядку проведення інспекційного відвідування, а також з огляду на безпідставність висновків відповідача про допуск ФОП ОСОБА_1 до роботи 4 найманих працівників ( ОСОБА_5 , ОСОБА_14 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 ) без оформлення з ними трудових відносин.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції дійшов висновку, що інспекційне відвідування проведено безспірно та з порушенням зі сторони відповідача, оскільки здійснено не за адресою, зазначеною в направленні та наказі на проведення перевірки, а саме: АДРЕСА_1 , а натомість інспекційне відвідування проведене за адресою: вул. Вінницька, 47 Ж, смт. Вендичани, Могилів-Подільський район, Вінницька область. При цьому, позивачем надано до матеріалів справи достатньо належних та допустимих доказів, які підтверджують дотримання позивачем вимог КЗпП України, між тим, докази які містяться в матеріалах справи, надані відповідачем, не підтверджують факт порушення позивачем вимог КЗпП України.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає їх обґрунтованими, виходячи з наступного.
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Згідно зі статтею 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Згідно п.1. Положення про територіальні органи Державної служби України з питань праці, затвердженого Наказом Міністерства соціальної політики України 27.03.2015 № 340, яке зареєстроване в Міністерстві юстиції України 20.04.2015 за №438/26883, Головне управління (Управління) Державної служби України з питань праці в області (далі - Управління Держпраці) є територіальним органом Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується.
Пунктом 2 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 №295 (далі – Порядок №295) визначено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів.
Згідно абз.1 ч.2 ст.265 КЗпП України визначено, що юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків – у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Відповідно до преамбули Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05 квітня 2007 року   № 877-V (далі - Закон № 877-V) цей Закон визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).
 Статтею 1 Закону № 877-V встановлено, що державний нагляд (контроль) діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.
Відповідно до частини 4 статті 2 Закону № 877-V заходи контролю здійснюються, зокрема органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Згідно з частиною 5 вказаної вище статті  Закону № 877-V зазначені  у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку  з  урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.
Дана норми вказує на те, що органи державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення в першу чергу повинні ураховувати особливості правового регулювання, визначені законами у відповідній сфері та міжнародними договорами, одночасно звертаючи увагу на правила перелічені в частині п`ятій  статті 2 Закону № 877-V та, якщо певні правовідносини не врегульовані законами у відповідній сфері та міжнародними договорами звертатись до інших норм Закону № 877-V.  
 Закону, який би регулював правовідносини зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері дотримання законодавства про працю та зайнятість населення на цей час немає, а тому спеціальним законодавчим актом, який регулює ці правовідносини є Закон № 877-V незважаючи на те, що він регулює правовідносини зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності для багатьох органів контролю.
Статтею 6 Закону № 877-V визначено, що підставою для здійснення позапланового заходу є, зокрема, звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.
Разом з тим, у абзаці 5 частини першої статті 6 Закону № 877-V зазначено, що у такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки.
Відповідно до ч. 1 ст. 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форм власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 КЗпП України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" визначено Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року № 509 (далі - Порядок № 509).
Згідно пункту 2 Порядку № 509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносин, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до п. 5 Порядку № 295 передбачено, що  інспекційні відвідування проводяться з таких підстав: 1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань виключно з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту; 4) за рішенням суду; 5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин; 6) за інформацією: Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати; ДПС та її територіальних органів; 7) Пенсійного фонду України та його територіальних органів;  за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених у ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю.
 Під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування інспектор праці, якщо тільки він не вважатиме, що це завдасть шкоди інспекційному відвідуванню або невиїзному інспектуванню, може одержати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування чи невиїзного інспектування, від об`єкта відвідування, державних органів, а також шляхом проведення аналізу наявної (загальнодоступної) інформації про стан додержання законодавства про працю (п.6 Порядку №295).
Згідно з п. 8 Порядку № 295  визначено, що про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.
П.10 Порядку № 295 передбачено, що  тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів, для суб`єктів мікропідприємництва та малого підприємництва  - двох робочих днів.
З пояснень відповідача слідує, що підставою для проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 слугувало те що,  головному державному інспектору Гречух П.П. стало відомо від жителів смт. Вендичани про допуск до роботи осіб без укладення трудового договору, що в свою чергу, на думку відповідача, можна віднести до підстав визначених п.п.3 п.5 Порядку №295 ( за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань виключно з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту).
Однак, як вірно зазначив суд першої інстанції, інспекційне відвідування є позаплановою формою заходу контролю.
Згідно з ч. 2 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною четвертою статті 2 цього Закону.
Матеріалами справи підтверджується, що інспекційне відвідування позивача проведено на підставі наказу № 268-о від 11.03.2019 року, підставою для прийняття якого стала службова записка головного державного інспектора Управління Держпраці у Вінницькій області Гречуха П.П. від 11.03.2019 року № 106 (а.с. 13, 14). Судом витребувано  докази в підтвердження підстав перевірки, а саме докази звернення жителів смт. Вендичани Могилів-Подільського району Вінницької області. Однак таких доказів відповідачем надано не було.
Наказ № 268-о від 11.03.2019 року зареєстровано у книзі наказів Управління Держпраці у Вінницькій області (а.с. 117). Однак, згідно цього наказу, підставою слугувала службова записка начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Вінницькій області Гаєва С.О. від 11.03.2019 року № 106, а не головного державного інспектора – Гречуха П.П.
В даному випадку, слід погодитись з твердженням суду першої інстанції, що ст.6 Закону України №877-V не передбачено такої підстави проведення позапланового заходу як повідомлення посадовій особі управління Держпраці інформації від жителів того чи іншого насаленого пункту. Зазначені норм, вони містять вказівку на те, що у випадку коли перевірка проводиться за зверненням особи, проведення такої перевірки повинно бути погоджене центральним органом виконавчої влади.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 5 Закону України «Про звернення громадян» звернення може бути усним чи письмовим. Усне звернення викладається громадянином на особистому прийомі або за допомогою засобів телефонного зв`язку через визначені контактні центри, телефонні "гарячі лінії" та записується (реєструється) посадовою особою. Письмове звернення надсилається поштою або передається громадянином до відповідного органу, установи особисто чи через уповноважену ним особу, повноваження якої оформлені відповідно до законодавства. Письмове звернення також може бути надіслане з використанням мережі Інтернет, засобів електронного зв`язку (електронне звернення).
У зверненні має бути зазначено прізвище, ім`я, по батькові, місце проживання громадянина, викладено суть порушеного питання, зауваження, пропозиції, заяви чи скарги, прохання чи вимоги. Письмове звернення повинно бути підписано заявником (заявниками) із зазначенням дати. В електронному зверненні також має бути зазначено електронну поштову адресу, на яку заявнику може бути надіслано відповідь, або відомості про інші засоби зв`язку з ним. Застосування електронного цифрового підпису при надсиланні електронного звернення не вимагається. Звернення, оформлене без дотримання зазначених вимог, повертається заявнику з відповідними роз`ясненнями не пізніш як через десять днів від дня його надходження, крім випадків, передбачених частиною першою  статті 7     цього Закону.
Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України №877-V суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).В даному випадку слід взяти до уваги те, що про таку підставу як повідомлення жителів смт. Вендичани позивачу повідомлено не було, підставою інспекційного відвідування в наказі та направленні зазначено п.п.3 п.5 Порядку №295 є службова записка начальника відділу Держпраці у Вінницькій області Гаєва С.О. , що не відповідає дійсним обставинам. Зважаючи на викладене вище, суд апеляційної інстанції вважає правильним твердження суду першої інстанції, що в наказі відсутні посилання на джерела інформації, з яких був зроблений висновок про наявність нібито порушень трудового законодавства з боку позивача. З вищенаведеного вбачається, що підстави передбачені законодавством для проведення інспекційного відвідування у відповідача були відсутні.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Касаційного адміністративного суду Верховного суду від 31.01.2019 року у справі № 809/799/17.

Окрім того, з матеріалів справи встановлено, що відповідач прийняв постанову про накладення штрафу на позивача, у зв`язку із допущенням до роботи 4 працівників без оформлення трудових відносин.
Встановлено, що в магазині «Будівельник», що знаходиться на другому поверсі приміщення, виявлено дві особи ОСОБА_14 та ОСОБА_5 , які усно пояснили, що працюють у ФОП ОСОБА_1 . Письмові пояснення не відбирались. Проте, як вірно зазначив суд першої інстанції, відповідач прийшов до поспішних висновків, що ці особи працюють у ФОП ОСОБА_1 , оскільки остання здійснює свою підприємницьку діяльність на першому поверсі в кафе «Бистро» та жодного відношення до магазину «Будівельник» немає.
Стосовно двох інших осіб ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , колегія суддів зазначає, що ФОП ОСОБА_1 в письмових поясненнях пояснила, що  з 13.03.2019 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 перебувають у трудових відносинах з позивачкою, про що надані відповідні копії трудових договорів. 
Згідно пояснення від 13.03.2019 року, ОСОБА_2 зазначила, що з 13.03.2019 року працює помічником повара в кафе «Бистро». 12.03.2019 року вона ознайомлювалась з майбутньою роботою, яку визначила для неї ОСОБА_1 та попередньо ставила завдання які ОСОБА_2 виконувала. Зазначила, що робочий день триває з 9:00 год. до 18:00 год., обідня перерва з 12:00год. до 13:00 год. Заробітна плата складає 4000 грн., вихідний день - неділя. Заяву на прийняття на роботу ще не писала, з наказом про прийняття ознайомлена
Разом з тим, в матеріалах справи наявне пояснення ОСОБА_3 від 13.03.2019 року яка зазначила, що  з 13.03.2019 року працює офіціантом. 12.03.2019 року ознайомлювалась з майбутньою роботою. Робоче місце їй визначила ОСОБА_1 , яка безпосередньо ставить завдання та контролює їх виконання. Робочий день з 13:00 год. до 21:00 год., обідня перерва за 16:00 год. до 17:00 год., вихідний день – неділя. Заробітна плата складає 4000 грн. Заяву на прийняття на роботу ще не писала, з наказом про прийняття ознайомлена.
Слід враховувати, що 06.03.2019 року між позивачкою та ОСОБА_2 , та між позивачкою і ОСОБА_3 укладено договори № 1 та № 2 про надання послуг, відповідно до яких позивачка надає зазначеним особам послуги з підвищення кваліфікації у сфері діяльності з обслуговування їжею та напоями у традиційних ресторанах , ресторанах швидкого обслуговування, за що отримує плату. Зобов`язання за договорами № 1 та № 2  від 06.03.2019 року виконані в повному обсязі, а ОСОБА_2 та ОСОБА_3 здійснили оплату  за отримані послуги від ФОП ОСОБА_1 , що підтверджується копіями квитанцій №0.0.1313439562.1 та № 0.0.1313467473.1.  
На момент складання акту про інспекційне відвідування від 13.03.2019 року та винесення постанови від 02.04.2019 року про накладення штрафу, відповідачу були надані трудові договори з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Проте вищезазначеним документам і поясненням не надано належної оцінки посадовими особами управління Держпраці під час винесення оскаржуваної постанови про накладення штрафу.
Також, з матеріалів справи встановлено, що інспекторами праці одночасно проводилося інспекційне відвідування за адресою смт. АДРЕСА_1 . Вінницька, 47Ж та ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_8 притягнуто до відповідальності за допущення до роботи без оформлення трудових відносин двох осіб, а саме ОСОБА_5 і ОСОБА_14 , які, ніби то працюють і в кафе «Бистро» і в магазині  "Будівельник" на другому поверсі, про що свідчать акти інспекційних відвідувань ФОП ОСОБА_1 № ВН 642/1573/НП/АВ та ФОП ОСОБА_8 № ВН 641/209/НП/АВ.  Пояснення осіб свідчать про те, що підстави свого перебування на місці проведення інспекційного відвідування відповідач не врахував, зворотного не довів, та як наслідок склав акт інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 згідно якого було виявлено 4 особи, які працюють без оформлення трудових відносин. При цьому, варто відмітити, що на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф за допуск до роботи 4 осіб, адже особа на ім`я Аліна не ідентифікована інспектором праці.

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що вимоги до розпорядчих документів органів державного нагляду (контролю) встановлені ст. 7 Закону від 05.04.2007 № 877-V.
Частиною першою статті 7 Закону від 05.04.2007 № 877-V передбачено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
В даному випадку, суд першої інстанції правильно відмітив, що інспекційне відвідування проведено не за адресою, зазначеною в направленні та наказі на проведення перевірки, а саме: вул.  Вишнева, 1, смт. Вендичани, Могилів-Подільський район, Вінницька область, а натомість інспекційне відвідування проведене за адресою: вул. Вінницька, 47 Ж, смт. Вендичани, Могилів-Подільський район, Вінницька область. 

Відповідно до положень частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Перевірка законності та обґрунтованості постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами судом здійснюється у порядку, встановленому Кодексом адміністративного судочинства України.
Колегія суддів, розглянувши матеріали справи та надавши правову оцінку обставинам справи приходить до висновку, що відповідачем допущено ряд вказаних вище порушень. Виявлені порушення вказують на те, що Управлінням Держпраці у Вінницькій області реалізовано повноваження із проведення контрольного заходу із недотриманням норм п. 1-2 ч. 2 ст. 2 КАС України, що вказує на протиправність оскаржуваної постанови від 02 квітня 2019 року № ВН 642/1573/НП/АВ/П/ТД-ФС.

Що стосується аргументів позивачки про відсутність у її діях складу порушення норм абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, колегія суддів  вважає за доцільне звернути увагу на таке.
Підставою для прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, що стало предметом судового контролю, стала норма абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, в силу якої юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), у вигляді штрафу у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Оскаржувана позивачкою постанова від 02 квітня 2019 року № ВН 642/1573/НП/АВ/П/ТД-ФС вказує на те, що основною підставою для її прийняття як і для висновків відповідача про фактичний допуск 4 працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту) стала їх присутність в приміщенні за адресою: вул. Вінницька, 47 Ж, смт. Вендичани, Могилів-Подільський район, Вінницька область, в якому проведено інспекційне відвідування.
В даному випадку, суд першої інстанції вірно зауважив, що відповідачем не взято до уваги всіх обставин, що  мають значення для надання вірної правової оцінки діям ФОП ОСОБА_1 , а висновки про допущення до роботи без укладання трудового договору відповідних працівників ґрунтуються на припущеннях.
Таким чином, зважаючи на викладені обставини, колегія суддів погоджується, що позивачем надано до матеріалів справи достатньо належних та допустимих доказів, які підтверджують дотримання позивачем вимог КЗпП України, при  цьому, докази які містяться в матеріалах справи, надані відповідачем, не підтверджують факт порушення позивачем вимог КЗпП України.
Колегія суддів, надавши правову оцінку постанові від 02 квітня 2019 року № ВН 642/1573/НП/АВ/П/ТД-ФС погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідач не мав підстав для видачі наказу на проведення такої перевірки, оскільки процесуальним законодавством передбачено вичерпний перелік підстав, які можуть слугувати для призначення перевірки. Разом з тим, відповідач не дотримався вимог щодо урахування усіх обставин, що мають значення для її прийняття. Спірна постанова ґрунтується на суб`єктивних висновках та припущеннях відповідача, які знайшли своє спростування при розгляді даної справи. Описані недоліки в процедурі обґрунтування рішення суб`єктом владних повноважень в сукупності із встановленими порушеннями процедури проведення інспекційного відвідування позивача у справі є самостійними підставами для визнання перевірки незаконною, а прийнята в результаті  постанова від 02 квітня 2019 року № ВН 642/1573/НП/АВ/П/ТД-ФС - протиправною.

Верховний Суд в постановах від 12 червня 2018 року, 20 березня 2018 року у справах №№821/597/17, 810/1438/17 відповідно висловив правову позицію, що акт отриманий в результаті перевірки, виходячи із положень допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 КАС, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Рішення прийняте за наслідками незаконної перевірки на підставі акта перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню.
Колегія суддів одночасно зазначає, що порушення визначеного законом порядку здійснення певних процедур підриває основи правової держави та не може бути допустимим для існування в рамкам правового суспільства, оскільки руйнує правовий порядок в державі і створює умови для різного роду зловживань з боку суб`єктів владних повноважень і ставить їх у більш вигідне становище порівняно з фізичними чи юридичними особами.

Згідно ч. 2 ст. 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Суд повинен перевірити, чи було втручання виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми. Таким чином, важливим є визначити, чи належним чином національні органи влади використали свою свободу повноважень, звинувативши заявника у наклепі чи зловживанні посадовим становищем. Рішення у справі "Ляшко проти України" (Lyashko v. Ukraine) від 10 серпня 2006 р., Заява № 21040/02, п. 47.
Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених   статтею 78   цього Кодексу. Згідно частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В даному випадку, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, в порушення вимог  ч. 2 ст. 77 КАС, не доведено правомірність прийняття постанови  № ВН/936/199/АВ/П/ТД-ФС від 02.04.2019 року про накладення штрафу на позивачку.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не підтверджують неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального або порушення норм процесуального права, оскільки не відповідають обставинам справи та ґрунтуються на помилковому застосуванні норм матеріального права, у зв`язку із чим підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.
Підстави для розподілу судових витрат, відповідно до статті 139 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги   - відсутні.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Управління Держпраці у Вінницькій області залишити без задоволення, а  рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 25 вересня 2019 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі  22 січня 2020 року.

Головуючий	 	 	Охрімчук І.Г.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Капустинський М.М.    Смілянець Е. С.