ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

"24" лютого 2020 р.                               Справа№ 910/17650/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Попікової О.В.
суддів:            Євсікова О.О. 
          Корсака В.А. 
 
розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім - Адванс»
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 22.10.2019 (повний текст складено 25.10.2019)
у справі №910/17650/18 (суддя Гулевець О.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім - Адванс»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ай Сі Ті» 
про стягнення 942  306,62 грн.

за участю секретаря судового засідання Руденко Н.С. 
в судовому засіданні брали участь представники:
від ТОВ «Торговий дім-Адванс» - Скорік Ю.Б. адвокат посв. № 5744/10
від ТОВ «Ай Сі Ті» - не з`явились, про час і місце судового розгляду повідомлені належно 

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім-Адванс» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ай Сі Ті» про стягнення 942  306,62 грн.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.10.2019 у справі №910/17650/18 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, а провадження у даній справі на час проведення судової експертизи зупинено. 
Позивач, не погоджуючись із зазначеною ухвалою місцевого господарського суду, 07.11.2019 звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу скасувати, а справу направити до місцевого господарського суду для продовження її розгляду. Заперечуючи щодо призначення експертизи як в суді І інстанції, так і при зверненні з апеляційною скаргою, наголошує на порушенні судом І інстанції вимог ч. 1 статті 99 ГПК України, оскільки обставини справи і доводи сторін спростовують висновки щодо необхідності її призначення. При цьому заявник апеляційної скарги наголошує на тому, що підготовлені ним ще 16.04.2018 акти приймання виконаних робіт були отримані відповідачем замовником лише 3.10.2018,  тобто через 6 місяців після закінчення робіт, однак протягом цього часу останній не звертався до виконавця-позивача як щодо огляду виявлених недоліків, так і щодо підписання дефектного акту, як це передбачено вимогами п.5.2 договору. Також в порушення вимог ч. 1 статті 100 та статті 102 ГПК України оскаржувана ухвала суду І інстанції не містить переліку матеріалів, що надаються для дослідження експертній установі, а також не вирішено питання про витребування документів, необхідних для проведення експертизи. 
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.01.2020 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Попікова О.В., судді: Євсіков О.О., Корсак В.А.
Ухвалою від 03.02.2020 справу №910/17650/18 прийнято до провадження Північним апеляційним господарським судом у визначеному складі суду, відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 24.02.2020, запропоновано учасникам справи надати відзив на апеляційну скаргу, встановлено  строк для подання відзиву на апеляційну скаргу.
Представник відповідача в судове засідання 24.02.2020 не з`явились, про час та місце судового засідання повідомлялись належним чином. Клопотань та заяв до початку судового розгляду справи від даного учасника справи не надходило, про поважність причин неприбуття в судове засідання відповідачем не повідомлялось.
Відповідно до ч. 12  статті 270 ГПК України унормовано, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи те, що явка представників учасників апеляційного провадження судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, Північний апеляційний господарський суд, з огляду на необхідність дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду, дійшов висновку про можливість здійснення розгляду справи в апеляційному порядку за відсутності представників відповідача.
Також колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що у відповідності до  статті 273 ГПК України суд апеляційної інстанції обмежений строком розгляду апеляційної скарги на ухвалу місцевого господарського суду, тоді як, відкладення розгляду справи згідно ч. 2  статті  202 ГПК України можливе лише в межах визначених законом строків.
Представник позивача в судовому засіданні 24.02.2020 вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, ухвалу Господарського суду міста Києва від 22.10.2019 скасувати, справу направити до місцевого господарського суду для продовження розгляду.
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутнього представника позивача,  перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, Північний апеляційний господарський суд виходить із наступного.
Відповідно до ч. 1 статті 99 ГПК України   суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання    у  сфері іншій, ніж право,    без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про судову експертизу»   судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи  повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.
Так, предметом позову у даній справі є вимоги про стягнення 832 584,00 грн. боргу за договором № 01-12-16/ВН від 01.12.2016, 75 152,56 грн. інфляційних втрат, 21 411,32 грн. -3 % річних  та  13 158,74 грн. пені. Заявлена до стягнення сума заборгованості за договором №01-12-16/ВН від 01.12.2016 у розмірі 832 584,00 грн. складається з суми несплаченого авансу у розмірі 461986,80 грн. та боргу за виконані монтажні та пусконалагоджувальні роботи у сумі 370597,20 грн.
Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами укладений договір №01-12-16/ВН від 01.12.2016, відповідно до умов якого ТОВ "Торговий дім-Адванс" прийняло на себе зобов`язання своїми силами, а також необхідними матеріалами та обладнанням виконати, згідно проекту, монтажні та пусконалагоджувальні роботи по системі охоронного відеонагляду на об`єкті: "Реконструкція приміщень адміністративної будівлі з влаштування додаткових нежитлових приміщень в горищному просторі під медичний центр" за адресою: вул. Кудряшова, 9 у Солом`янському районі міста Києва.
За умовами  додаткової угоди №1 від 15.05.2017 до договору №01-12-16/ВН від 01.12.2016, сторони погодилися визначити загальну вартість обладнання та робіт за договором у розмірі: 4 973 888,40 грн., що складається з: вартості обладнання та матеріалів, з урахуванням ПДВ, що становить 4081304,40 грн.; вартості монтажних та пусконалагоджувальних робіт, з урахуванням ПДВ, що становить 892584,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані належним виконанням своїх зобов`язань за договором №01-12-16/ВН від 01.12.2016.
Позивачем складений акт № 20 від 16.04.2018 здачі-приймання робіт до договору №01-12-16/ВН від 01.12.2016, згідно із яким загальна вартість робіт з монтажу та пусконалагоджуванню системи охоронного відеонагляду на об`єкті: "Реконструкція нежилої будівлі-офісу (літера А) під медично-оздоровчий центр" за адресою: вул. Кудряшова, 9 у Солом`янському районі міста Києва становить 4144907,00 грн.; загальна вартість виконаних робіт - 4913888,40 грн.; сума авансових платежів - 4081304,40 грн.; сума до сплати 832584,00 грн.
Як встановлено судом, акт №20 від 16.04.2018 здачі-приймання робіт до договору №01-12-16/ВН від 01.12.2016 з боку відповідача не підписаний.
Заперечуючи позовні вимоги, відповідач посилається на неналежність виконання позивачем робіт за договором №01-12-16/ВН від 01.12.2016.
До відзиву на позов відповідачем додано лист вих. №10/10-01 від 10.10.2018, за змістом якого він навів заперечення щодо виконаних позивачем робіт та відмовився від підписання акту № 20 здачі-приймання робіт від 16.04.2018. Наведені обставини слугували підставою для подання відповідачем клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.
Згадане клопотання було задоволено судом І інстанції, про що 22.10.2019 була постановлена відповідна ухвала про призначення у справі №910/17650/18 судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6). На вирішення судового експерта винесено наступні питання: чи відповідають технічним вимогам, технічній документації та затвердженому проекту монтажні та пусконалагоджувальні роботи по системам охоронного відеонагляду на об`єкті "Реконструкція приміщень адміністративної будівлі з влаштування додаткових нежитлових приміщень в горищному просторі під медичний центр" за адресою вул.. Кудряшова, 9 у Солом`янському районі міста Києва, виконані ТОВ "Торговий дім-Адванс" на замовлення ТОВ "Ай Сі Ті" за договором № 01-12-16/ВН від 01.12.2016? якщо не відповідають, то у чому полягають такі невідповідності? Та чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім-Адванс" робіт по договору №01-12-16/ВН від 01.12.2016 (за актом №20 здачі-приймання робіт від 16.04.2018) обсягам та вартості, визначеним у затвердженому проекті? Якщо не відповідають, то у чому полягають такі невідповідності?  
Провадження у даній справі на час проведення судової експертизи було зупинено на підставі п. 2 ч. 1 статті 228 та статті 229 ГПК України. 
Постановляючи ухвалу про призначення експертизи у даній справі, місцевий господарський суд виходив з наявності заперечень відповідача щодо якості виконаних позивачем робіт та з відсутності підписаного між сторонами акта здачі-приймання робіт, а перевірка судом обставин щодо належного виконання позивачем робіт має значення для вирішення спору у цій справі та входять до предмету доказування. Разом з тим суд зазначає, що перевірка доводів відповідача щодо неналежного виконання відповідачем робіт з монтажу та пусконалагоджуванню системи охоронного відеонагляду на об`єкті: "Реконструкція нежилої будівлі-офісу (літера А) під медично-оздоровчий центр" за адресою: вул. Кудряшова, 9 у Солом`янському районі міста Києва та перевірка обставин, на які відповідач посилається в обґрунтування своїх заперечень, не може бути здійснена судом самостійно та потребують спеціальних знань. 
Однак апеляційний суд вважає такі доводи передчасними зважаючи на наступне:
Спір у справі стосується правовідносин, що виникли з договору підряду. Відповідно до вимог статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Ціна договору підряду - це грошова сума, належна підрядникові за виконане замовлення. За статтею 843 ЦК України у договорі підряду визначається або конкретна ціна роботи, або способи її визначення. Отже, ціна може бути визначена в тексті договору підряду безпосередньо, або у договорі підряду може зазначатися спосіб визначення ціни. Крім того, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі, який містить постатейний перелік затрат на виконання робіт, є додатком до договору та його невід`ємною частиною.
За відсутності цих умов ціну може встановити суд на основі звичайно застосовуваних за аналогічні роботи цін з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами.
Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч. 1 статті 854 ЦК України).
Отже, договір підряду складається з двох взаємопов`язаних між собою зобов`язань: 1) правовідношення, в якому виконавець має надати послугу, а замовник наділений правом вимагати виконання цього обов`язку; 2) правовідношення, в якому замовник зобов`язаний оплатити надану послугу, а виконавець має право вимагати від замовника відповідної оплати.
Враховуючи положення наведених норм законодавства, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт - негайно про них заявити (зокрема, шляхом надання обґрунтованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.
Якщо замовник в порушення вимог статті 853 Цивільного кодексу України безпідставно ухиляється від прийняття робіт, не заявляючи про виявлені недоліки чи інші порушення, які унеможливили їх прийняття, то нездійснення ним оплати таких робіт є відповідно порушенням умов договору і вимог статей 525, 526 Цивільного кодексу України, статті 193 Господарського кодексу України. (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі № 910/2184/18, від 16.09.2019 у справі № 921/254/18, від 15.10.2019 у справі № 921/262/18).
При цьому відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови замовника від підписання акта (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 02.02.2012 у справі №3-42гс12 та в постановах Верховного Суду від 27.03.2018 у справі №927/414/17, від 04.06.2018 у справі №908/3519/16, від 05.06.2018 у справі №910/16804/17, від 19.06.2019 у справі №910/11191/18, від 18.07.2019 у справі №910/6491/18, від 21.08.2019 у справі №917/1489/18).
Умовами п. 4.2, п. 4.3 договору № 01-12-16/ВН від 01.12.2016 сторони погодили, що після закінчення робіт вони підписують акт приймання виконаних робіт, який готує виконавець і передає замовнику, а замовник протягом 5 робочих днів перевіряє достовірність акта в частині фактично виконаних робіт, їх відповідності показникам якості, і при відсутності явних чи прихованих недоліків підписує його в рамках цього ж строку або направляє обґрунтоване заперечення проти його підписання. 
На підтвердження обґрунтованості розміру позовних вимог та належного виконання робіт за договором № 01-12-16/ВН від 01.12.2016 позивачем було надано відповідні документи (зокрема протокол погодження договірної ціни на виконання робіт до договору № 01-12-16/ВН від 01.12.2016, специфікація № 1 на обладнання та матеріали системи охоронного відео нагляду, графік авансування за обладнання, матеріали та роботи для системи охоронного відео нагляду, додаткова угода № 1 від 15.05.2017, протокол погодження договірної ціни на виконання робіт, специфікація № 2 на обладнання та матеріали системи охоронного відео нагляду, графік авансування за  обладнання, матеріали та роботи для системи охоронного відео нагляду (додаток № 6 до договору), які підписані та скріплені печатками обох сторін.
При цьому позивач, наголошуючи на неодноразовому скеруванні на адресу відповідача акта здачі приймання робіт до договору № 20 від 16.04.2018, посилався на супровідні листи від 11.08.2018, від 07.09.2018 та від 20.09.2018, а також на докази виконання пусконалагоджувальних робіт «система відео спостереження» на об`єкті за адресою: м. Київ, вул. Кудряшова, буд 9. 
Як вбачається з клопотання відповідача про призначення експертизи, останній, посилаючись на лист від 10.10.2018 № 10/10-01, наголошує на неналежному виконання позивачем робіт за договором № 01-12-16/ВН від 01.12.2016, однак жодних посилань які саме роботи підрядником виконані неякісно, які докази це підтверджують, клопотання не містить. 
Суд І інстанції при призначенні судової технічно будівельної експертизи обмежився лише цими доводами відповідача щодо неякісно виконаних робіт, залишивши поза увагою доводи позивача, що  підготовлені ним 16.04.2018 акти приймання виконаних робіт були отримані відповідачем замовником лише 03.10.2018,  тобто через 6 місяців після закінчення робіт, однак протягом цього часу останній не звертався до виконавця позивача як щодо огляду виявлених недоліків, так і щодо підписання дефектного акту, як це передбачено вимогами п.5.2 договору. 
Разом з тим апеляційна інстанція звертає увагу на досить суперечливі доводи відповідача, які містяться у листі від 10.10.2018 № 10\10-01, у якому останній відмовляючись підписати акт здачі приймання робіт № 20 від  16.04.2018, посилається на те, що вартість робіт, зазначена в акті, відрізняється від погодженої сторонами за договором, та на відсутність обладнання, передбаченого в п.6-9 Специфікації № 2.  Жодних посилань щодо якості виконаних робіт та невідповідності технічним вимогам, технічній документації та затвердженому проекту монтажних та пусконалагоджувальних робіт по системам охоронного відеонагляду на об`єкті "Реконструкція приміщень адміністративної будівлі з влаштування додаткових нежитлових приміщень в горищному просторі під медичний центр" за адресою вул. Кудряшова, 9, лист не містить.
Більше того, з відзиву на позовну заяву вбачається, що відповідач не згодний лише з 391146,65 грн. заборгованості, оскільки за його розрахунком вартість монтажних та пусконалагоджувальних робіт за актом № 20 на 126774 грн. вище за обумовлену сторонами, а також відсутнє  обладнання, передбачене в п.6-9 Специфікації № 2.
За наведених обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наведені судом першої інстанції підстави для призначення у справі судової експертизи не можуть визнаватись обґрунтованими та не є перешкодою для розгляду справи по суті, а наявні у суду питання підлягають вирішенню шляхом надання судом належної правової оцінки правовідносинам сторін у сукупності з іншими наявними в матеріалах справи доказами у відповідності до вимог статті 86 ГПК України.
Згідно з приписами ч. 5 статті 99 ГПК України, у разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Призначаючи судову експертизу за клопотанням відповідача, судом не надано оцінку доводам та аргументам позивача в частині заперечень щодо призначення експертизи.
Апеляційний суд також вважає за необхідне зазначити, що недотримання порядку призначення і проведення судової експертизи та зупинення провадження у справі має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод    1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.
З огляду на наведене у місцевого господарського суду були відсутні достатні правові підстави як для призначення у справі судової експертизи, так і для зупинення провадження у справі у зв`язку з її призначенням.
Враховуючи викладене та керуючись статтями 255, 269, 270, 271, 273, 275, 277, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім-Адванс» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 22.10.2019 у справі №910/17650/18 -  задовольнити.
Ухвалу Господарського суду міста Києва від 22.10.2019 у справі №910/17650/18   - скасувати.
Справу №910/17650/18 направити для продовження розгляду до Господарського суду міста Києва.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ай Сі Ті» (03035, м. Київ, вул. Кудряшова, буд. 9 ЄДРПОУ 39988890) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім-Адванс» (03083, м. Київ, вул. Пирогівський шлях, буд. 34, корпус 1 ЄДРПОУ 36644897) 1921,00 грн. судового збору за  подання апеляційної скарги.
Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та в силу вимог статей 255, 287 ГПК України не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Головуючий суддя                                                            О.В. Попікова 

Судді                                                                                О.О. Євсіков

                                                                                В.А. Корсак