ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/7758/17                                                          Суддя (судді) першої інстанції: Костенко Д.А.
                                                                                                  Суддя-доповідач: Губська Л.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
Головуючого судді:                                                  Губської Л.В., 
суддів:                                                                      Епель О.В., Степанюка А.Г.,
за участю секретаря                                                  Левченка А.В.,
позивача                                                             ОСОБА_1 ,
представника позивача                                        Калашник О.М.,
представника відповідача                                        Молодницької І.П.,
    
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2019 року у справі за адміністративним позовом громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, третя особа Головне управління Державної міграційної служби України в м. Києві, про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-
В С Т А Н О В И В:
Громадянин Республіки Таджикистан ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, в якому просив визнати неправомірним і скасувати рішення ДМС України від 23.04.2017 № 184-17 та зобов`язати відповідача повторно розглянути його заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства.
В обґрунтування позову зазначає, що вважає спірне рішення неправомірним та необґрунтованим з огляду на те, що у відповідача не було правових підстав для відмови йому у визнанні біженцем, оскільки він через обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування через політичні причини та внаслідок систематичного порушення прав людини в Таджикистані, покинув територію громадянської приналежності та виїхав до Російської Федерації, де отримав тимчасовий захист. Проте, через постійні погрози та переслідування з боку працівників Таджикського консульства в РФ, а також внаслідок систематичного порушення прав людини в РФ, був змушений покинути країну тимчасового перебування, наголошує, що при поверненні до країни громадянської належності він буде підданий переслідуванню з політичних мотивів за сфабрикованими обвинуваченнями, та як наслідок може бути заарештований та підданий тортурам.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2019 року адміністративний позов задоволено, при цьому, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем у недостатній мірі перевірено доводи позивача на відповідність його вимог пунктам 1, 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» внаслідок чого зроблено передчасні висновки про відсутність таких підстав.
Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та постановити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що спірне рішення прийнято на основі дослідження відомостей, повідомлених позивачем у заяві-анкеті, та у ході проведення співбесід. Так, наявність інших політичних переконань, відмінних від тих, які розділяються владою, само по собі не є підставою для подання клопотання про надання статусу біженця, і шукач має довести, що у нього є достатні побоювання стати жертвою переслідувань за свої переконання. Під час розгляду заяви позивача, він не зміг довести факту існування чіткого зв`язку між злочином, який йому інкримінується правоохоронними органами Республіки Таджикистан, і заявленою політичною складовою переслідувань. Якщо кримінальне переслідування відносно позивача дійсно існує, то з наведеного слідує, що він не бажає повертатися до країни своєї громадянської належності через побоювання відповідальності за вчинені дії, які визнані законодавством цієї країни як протиправні, суспільно небезпечні, і на нього чекає відповідальність, визначена кримінальним кодексом цієї країни. Відтак, зазначені позивачем причини небажання повертатись не мають конвенційних ознак, за якими особу може бути визнано біженцем, або підґрунтя для визнання особою, яка потребує додаткового захисту.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду без змін та вказує на правомірність висновків суду першої інстанції і безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.
В судовому засіданні представник відповідача вимоги апеляційної скарги підтримала, наполягала на їх задоволенні, в той час, як позивач та його представник проти цього заперечували, просили судове рішення залишити без змін.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Так, судом першої інстанції установлено і підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1  є громадянином Республіки Таджикистан, де і народився.
Територію країни постійного проживання він залишив 15.08.2014 легально, повітряним транспортом.
До України прибув 13.10.2016, автомобільним транспортом, перетин кордону здійснив на підставі компетентного дозволу.
27 жовтня 2016 року позивач звернувся до ГУ ДМС України в м. Києві із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проте, рішенням ДМС України від 23.05.2017 № 184-17 йому в цьому відмовлено з посиланням на відсутність умов, передбачених п.п. 1 та 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», про що його повідомлено відповідним повідомленням № 111 від 13.06.2017, що стало підставою для звернення останнього до суду з цим позовом. 
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів суду правомірність своїх дій, в той час як позивач надав докази побоювань стати жертвою переслідувань через свої політичні переконання в країні громадянської приналежності, з чим погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.
Приписами частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні врегульовано Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» № 3671-VI від 08 липня 2011 року (надалі - Закон № 3671-VI).
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону № 3671-VI біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 1 Закону № 3671-VI додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.
Пунктом 13 частини 1 статті 1 Закону № 3671-VI встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно до частини другої статті 5 Закону № 3671-VI особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Статтею 6 Закону № 3671-VI визначено умови, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зокрема не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 3671-VI рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
Тож, при вирішенні питання щодо визнання або відмови у визнані біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, мають враховуватися усі чотири підстави, наведені вище.
Відповідно до Положень Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців Управління Верхового комісара ООН у справах біженців (1992 рік) (далі - УВКБ ООН), особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками (пункти 45, 66).
Відповідно до статті 4 Директиви Ради Європейського Союзу Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.
Відповідно до пункту 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.
Крім того, пункт 37 Керівництва визначає, що для надання статусу біженця, в першу чергу, важлива оцінка клопотання шукача, а не судження про ситуацію, яка склалася у країні походження.
Відповідно до Позиції Управління Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй (далі - УВКБ ООН) у справах біженців «Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців» (1998 року) факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов`язок доведення реалізовується заявником у формі надання правдивих фактів, що стосується його заяви, щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте відповідне рішення. Проте у зв`язку із особливостями ситуації біженців, посадова особа розділяє обов`язок встановлювати чи оцінювати всі факти , які стосуються справи. Це досягається у найбільшій мірі тим, що посадова особа володіє об`єктивною інформацією щодо відповідної країни походження, щодо питань загальновідомого характеру, направляє заявника в процесі наданням ним відповідної інформації та адекватно перевіряє допустимі факти, які можуть бути обґрунтовані.
Таким чином, у заяві про надання статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.
Разом з тим, побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем. При цьому, об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Оцінка таким побоюванням обов`язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, зі звітів Міністерства закордонних справ України тощо.
Під час розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, орган міграційної служби встановив, що відомості, надані позивачем в ході проведених співбесід, не дають можливості прийняти позитивне рішення за його заявою, оскільки є суперечливими та необґрунтованими, ним не наведено жодного прикладу, який би свідчив про реальність загрози його життю та здоров`ю. 
Так, за встановленими обставинами справи, позивач у заяві та під час співбесід, повідомляв про побоювання стати жертвою переслідувань у країні походження через політичні причини, оскільки він критикував діючу у Таджикистані владу, та у зв`язку з політично мотивованим, на його думку, кримінальним переслідуванням за ч. 1 ст. 307-1 (публічні заклики до здійснення екстремістської діяльності), ч. 2 ст. 307-1 (публічні заклики до здійснення екстремістської діяльності вчинені з використанням засобів масової інформації або мережі інтернет), ч. 1 ст. 307-2 (створення екстремістського співтовариства, тобто організованої групи осіб для підготовки або вчинення за мотивами ідеологічної, політичної, расової, національної або релігійної ненависті або ворожнечі, а також за мотивами ненависті або ворожнечі відносно якої-небудь соціальної групи злочинів) КК Республіки Таджикистан.
Також позивач вказував на свою активну громадську позицію, що в 2011 році він почав писати блоги, де описував найбільш гострі проблеми в Таджикистані, а з 2013 року критикував владу та нездатність управляти державою. Зазначав про контакти із співробітниками Комітету національної безпеки, які вимагали почати працювати на іміджевий центр.
Згідно з протоколом співбесіди від 11.04.2017 позивач уточнив деталі арешту, зазначивши, що вперше, у листопаді 2013 року, його забрали до ГУ МВС по Согдійській області, де його били, знущалися, вимагали підписати визнання того, що він перебуває в організації «Хізбут Тахрір». Через непокору, вимагали гроші у родичів за його звільнення, яке відбулось із умовою видалення усіх статей, які були розміщені «Живому Журналі», в блозі «ІНФОРМАЦІЯ_1» та соціальних мережах («Фейсбук», «Вконтакте»). 
У березні 2014 року його забрали до Комітету національної безпеки по м. Худжанд, де 3 доби тримали у підвалі, морили голодом, але не били. На 3 чи 4 добу його підняли і вимагали зупинити критику влади країни та попросили вступити до іміджевого центру (займається створенням позитивного іміджу президента, виправданням антинародних дій в інтернеті, а також виявом найбільш опозиційних елементів у суспільстві). Через те, що він не надав відповіді співробітники Комітету національної безпеки у серпні 2014 року рекомендували йому залишити територію країни, що було підставою для його виїзду до м. Єкатеринбург (РФ).
Також зі слів позивача, будучи в РФ, 29.09.2014 Російська організація «Молодежь Таджикистана за возрождение Таджикистана» організувала зустріч з громадянами Таджикистану, які проживають на території Свердловської області, на яку запросила позивача. Позивач дав невелике інтерв`ю місцевому регіональному агентству, де розповів про суть даного заходу також про весь жах, який відбувається на території Таджикистану через, що наші громадяни вимушені масово мігрувати.
Як стало відомо позивачу із сайту «Радіо Свобода», через 5 днів після даного заходу, стосовно нього і ще 5 чоловік, були відкриті кримінальні справи (екстремізм і спроба повалення конституційного ладу в Таджикистані), а 07.10.2014 він був оголошений в міжнародний розшук. Дізнавшись про це 08.10.2014, позивач добровільно прибув в центр по боротьбі з екстремізмом при МВД по Свердловській області РФ з метою довести політичну причетність щодо нього і подати заяву на отримання захисту. 
Позивач звертався до компетентних органів РФ для отримання статусу біженця, у чому йому було відмовлено, але 19.08.2015 йому було надано тимчасовий захист строком 1 рік, який в подальшому продовжений ще  рік (до 19.08.2017).
Внаслідок утисків спецслужб Таджикистану в Російській Федерації, а також зважаючи на рекомендації журналістів і правозахисників залишити РФ, позивач виїхав до України.
Щодо політичної діяльності позивач повідомив, що з початку 2013 по вересень 2013 року він працював помічником депутата від Народно-демократичної партії ОСОБА_3 , який найняв позивача для моніторингу виконання тих чи інших робіт для благоустрою, робіт екологів, з критичними зауваженнями їх роботи. У зв`язку із симпатіями до ОСОБА_4 та ініціативам ОСОБА_5 створити партію «Новий Таджикистан», позивач був звільнений ОСОБА_3. У 2013 році позивач відкликнувся на пропозицію бути організатором PR-крила молодіжного крила партії «Новий Таджикістан», яка була створена міністром стратегічного розвитку ОСОБА_5 і орієнтована на західний курс розвитку. Проти ОСОБА_5 була відкрита кримінальна справа та він був взятий під варту. Побоюючись за долю команди позивач припинив проект та розпустив команду, знищив усі факти співпраці, так як все оточення ОСОБА_5 залишило Таджикистан. Пізніше ОСОБА_5 ув`язнено на 26 років, а потім - довічно. Ув`язнено його адвокатів.
Також, зі слів позивача, в Таджикистані він не був помічений у зв`язках з ОСОБА_12 (засновник «Групи 24») і його не розшукували, проте був знайомий з керівниками «Группи 24», «Нового Таджикистану-2», « БАС »: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , але не співпрацював з ними. Ттакож не був він і членом якихось організацій, громадських об`єднань, рухів на території Таджикистану і РФ. 
З посиланням на інформацію про країну походження з відкритих джерел у висновку міграційним органом зазначено про недоведеність доводів заявника щодо його антиурядової діяльності, зважаючи на те, що Народна демократична партія Таджикистану, помічником депутата від якої був позивач, була правлячою політичною партією, яка підтримувала діючого президента, який був її головою, а також, зважаючи на те, що партія «Новий Таджикистан» не була зареєстрована у зв`язку з порушенням кримінальної справи проти її лідера, його арешту та довічного ув`язнення, а участь позивача у партії «Новий Таджикистан» не підтверджується даними з відкритих джерел та ним особисто. Під час моніторингу відкритих інформаційних джерел не знайдено інформації, яка б підтверджувала участь позивача у будь-яких протестних акціях, маршах або інших заходах, спрямованих на критику діючого уряду Таджикистану, та участі в організаціях та рухах («Група 24», «Новий Таджикистан-2», «БАС»). При цьому на одній зі співбесід позивач зазначив, що був знайомий із членами даних організацій, проте не співпрацював з ними.
З посиланням на розбіжності у твердженнях позивача, зазначених у заяві-анкеті і під час співбесід, у висновку зазначається про суб`єктивний характер тверджень позивача, які не мають документального підтвердження, тому прийняті як неправдоподібні. Так, зазначається про розбіжність у твердженнях позивача щодо часу його затримання працівниками ГУ МВС Согдійської області у лютому 2014 року (протокол співбесіди від 13.02.2017) чи листопаді 2013 року (протокол співбесіди від 11.04.2017) і застосування до нього насильства, а також щодо часу відвідування його співробітниками Комітету національної безпеки у березні чи серпні 2014 року. При цьому у заяві-анкеті та реєстраційному листку позивачем було повідомлено, що адміністративні заходи (арешти та затримання) до нього не застосовувалися.
Щодо кримінального провадження відносно позивача за ознаками злочинів, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 307-1, ч. 1 ст. 307-2 КК Республіки Таджикистан, то у висновку зазначено, що зміни до статей, в порушенні яких обвинувачується позивач, були внесені за довго до його виступів на телеканалах РФ. Крім того, влада Республіки Таджикистан у зверненні до Генеральної прокуратури РФ гарантувала надання позивачу всіх можливостей для захисту своїх прав відповідно до міжнародного права, а також те, що він не буде підданий тортурам та покаранням. Зауважено на тому, що відповідно до КК Республіки Таджикистан за діяння позивача не передбачено смертної кари. Зазначено про не доведеність факту існування чіткого зв`язку між злочином, який йому інкримінується правоохоронними органами Республіки Таджикистан, і заявленою політичною складовою переслідувань, у зв`язку з чим політичний елемент обґрунтованості побоювань позивача не є доведеним. Водночас наявність кримінального переслідування і не бажання повертатися до країни свої громадянської належності через побоювання відповідальності за свої дії не є підставою для визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ України тощо.
На переконання судової колегії, ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в третій країні, через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним, й таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати в особи на момент її звернення за захистом.
Разом з тим, звертаючись в Україні за захистом, позивач зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву, повідомив всі важливі факти, що були в його розпорядженні, які, в свою чергу, відповідач не визнав неправдоподібними або такими, що суперечать конкретній та загальній інформації за справою позивача.
При цьому, щодо посилань апелянта на ту обставину, що 19.08.2015 у РФ позивач набув статус особи, що потребує додаткового захисту та отримав посвідчення про тимчасовий захист, який 18.08.2016 було продовжено до 18.08.2017, як на підставу що перешкоджає для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Згідно абзацу шостого частини першої статті 6 Закону № 3671-VI не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Разом із цим, зі змісту рішення ДМС України від 23.04.2017 № 184-17 вбачається, що воно прийнято відповідно до абзацу п`ятого частини першої цієї статті, тобто у зв`язку із відсутністю умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону № 3671-VI.
Отже, посилання на іншу норму, яка регулює спірні правовідносини, не може свідчити про обґрунтованість рішення суб`єкта владних повноважень за умови незастосування цієї норми під час прийняття спірного рішення. Відтак, положення абзацу шостого частини першої статті 6 Закону № 3671-VI створюють самостійну підставу для відмови особі у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яка в спірному випадку застосована не була.
За таких обставин, суд першої інстанції обгрунтовано вказує на неврахування відповідачем інформації про країну походження позивача, зокрема щодо переслідувань нелояльних до правлячого режиму людей і його критиків, починаючи з середини 2015 року, про що зазначається у таких джерелах: Хьюман Райтс Вотч: «Всемирный доклад 2017: Таджикистан», 12.01.2017; Радио Свобода: «Репортеры без границ»: В Таджикистане плачевная ситуация со свободой слова», 27.04.2017; Международная амнистия (Amnesty International): «Доклад 2016/2017. Права человека»; Хьюман Райтс Вотч: «Всемирный доклад 2017: Россия», 12.01.2017. При цьому в особовій справі позивача наявні його публікації, які вказують на критику і нелояльність позивача щодо правлячого режиму Таджикистану, що, у свою чергу, доводить обґрунтованість суб`єктивних побоювань позивача зазнати утисків чи переслідувань у разі повернення до країни походження;
За змістом пункту 12 Пояснювальної записки про тягар та стандарт доказування в заявах про надання статусу біженця Управління Верховного комісару ООН у справах біженців термін «тлумачення сумнівів на користь заявника» використовується в контексті стандарту доказування стосовно фактичних тверджень, зроблених заявником. Враховуючи те, що в заяві про надання статусу біженця заявник не зобов`язаний доводити всі факти з метою повністю переконати співробітника, що приймає рішення, в правдивості всіх своїх фактичних тверджень, співробітник, що приймає рішення, завжди буде мати елемент сумніву відносно фактів, поданих заявником.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення № 184-17 від 23 травня 2017 року про відмову у визнанні біженцем або особо, яка потребує додаткового захисту прийнято Державною міграційною службою України без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), з порушенням принципів розсудливості, запобігання несправедливої дискримінації, пропорційності, зокрема дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Доводи апеляційної скарги таких висновків не спростовують і зводяться до переоцінки встановлених судом обставин справи.
Таким чином, рішення суду першої інстанції винесене з дотриманням норм процесуального та матеріального права, судом встановлено всі обставини, що мають значення для справи, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2019 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Постанова в повному обсязі складена 06 лютого 2020 року.

Головуючий-суддя:                                                                      Л.В. Губська

Судді:                                                                                          О.В. Епель

                                                                                                    А.Г. Степанюк