Постанова 
Іменем України
12 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 428/6337/18
провадження № 51-3809 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                             ОСОБА_1 ,
суддів                                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                 ОСОБА_5 ,  
захисника   (в режимі відеоконференції)          ОСОБА_6 ,                              
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який брав участь в апеляційному провадженні, на ухвалу             Луганського апеляційного суду від 28 травня 2019 року у кримінальному провадженні стосовно 
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кадіївка Луганської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185         Кримінального кодексу України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 26 листопада 2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК України) та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 29 травня 2018 року й остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 8 місяців. Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з дня винесення вироку 26 листопада 2018 року. Зараховано у строк призначеного за цим вироком покарання відбуте за попереднім вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 29 травня 2018 року по день ухвалення цього вироку – 26 листопада 2018 року. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно з цим вироком 13 квітня 2018 року близько 11:30 години ОСОБА_8 , знаходячись на четвертому поверсі будинку за адресою: АДРЕСА_3 , зайшов в кабінет № 6, побачив, що в кабінеті нікого не має та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, таємно, керуючись корисливим мотивом, взяв зі столу ноутбук марки «Lenovo», що належить ОСОБА_9 ,  після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду, розмір якої за висновком судово-товарознавчої експертизи становить 4500 грн. 
Крім того, 06 червня 2018 року приблизно о 14:25 годині ОСОБА_8 ,  знаходячись на другому поверсі приміщення Управління Пенсійного фонду України в м. Сєвєродонецьку, зайшов у кабінет № 215, побачив, що там нікого немає, та, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, таємно, керуючись корисливим мотивом, взяв зі столу мобільний телефон марки «Samsung Galaxy А7» і гаманець із грошовими коштами, які належать ОСОБА_9 , після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 7 353 грн. 
Луганський апеляційний суд ухвалою від 28 травня 2019 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишив без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково. Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 26 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України змінив. Виключив із резолютивної частини вироку посилання суду щодо зарахування у строк призначеного ОСОБА_8 за цим вироком покарання строку відбутого покарання за попереднім вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 29 травня 2018 року з моменту його затримання за попереднім вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 29 травня 2018 року по 26 листопада 2018 року. Початок строку відбування покарання за ухваленим вироком ОСОБА_8 обчислено з 28 травня 2019 року. В іншій частині вирок суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Також зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419, 420, 421 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) щодо необхідності ухвалення нового вироку  в разі, якщо судом погіршується  правове становище обвинуваченого. Виключення апеляційним судом із призначеного ОСОБА_8 покарання зарахованого судом першої інстанції  періоду попереднього ув`язнення, а також зміна початку обчислення строку відбування покарання з 26 листопада 2018 року на 28 травня 2019 року в розумінні ст. 421 КПК України беззаперечно погіршує правове становище обвинуваченого. Крім того, апеляційним судом залишені поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5  і захисник ОСОБА_6 доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора ОСОБА_7 , підтримали частково, просили скасувати ухвалу апеляційного суду в частині виключення з вироку Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 26 листопада 2018 року посилання щодо зарахування у строк призначеного покарання строку попереднього ув`язнення та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких  висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу та переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України у касаційному порядку не оспорюються.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412–414 КПК України.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПКУкраїни, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Оцінюючи обґрунтованість доводів касаційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, а також невмотивованості ухвали апеляційного суду в цій частині, Суд враховує таке.
Положеннями ч. 2  ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Статті 65–73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, а також звільнення від покарання та його відбування.  
Питання призначення покарання та звільнення від його відбування визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
У постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції погодився з тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання врахував щире каяття, часткове відшкодування шкоди потерпілим шляхом повернення майна, відсутність обставин, що обтяжують покарання, те, що обвинувачений скоїв злочини, які віднесені законом до категорії злочинів середньої тяжкості, раніше судимий, не працює, не має нікого на утриманні, стан його здоров`я, задовільну характеристику, те, що вину він визнав повністю. Також апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано застосував ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком від 29 травня 2018 року. У зв`язку з цим апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції щодо виду та розміру покарання, оскільки його призначено з дотриманням вимог ч. 1 ст. 65 КК України.
Оскільки в касаційній скарзі прокурора відсутнє достатнє обґрунтування, яке б вказувало на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом покаранням та вчиненими злочинними діями, Суд вважає, що призначене покарання, не порушує загальних засад його призначення, встановлених КК України,  і відповідає  принципам законності, індивідуалізації та справедливості, та не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування. У зв`язку з цим Суд не вбачає підстав вважати таке покарання явно несправедливим через м`якість.
Враховуючи викладене, доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є необґрунтованими.
Оцінюючи обґрунтованість решти вимог касаційної скарги прокурора, Суд виходить з наступного.
За змістом п. 4  ч. 1 ст. 408 КПК України апеляційний суд змінює вирок місцевого суду лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище обвинуваченого, та скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках, передбачених ч. 1  ст. 420 КПК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погоджуючись із вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок цього суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість і ухвалити свій вирок. Крім того, просив виключити з  резолютивної частини вироку рішення суду щодо зарахування у строк призначеного ОСОБА_8 за цим вироком покарання строку відбутого покарання за попереднім вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 29 травня 2018 року. Початок строку відбуття покарання у виді позбавлення волі просив рахувати з моменту набрання вироком законної сили. 
За наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції постановив ухвалу, якою змінено вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 26 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_8 . Виключено з резолютивної частини вироку посилання суду щодо зарахування в строк призначеного ОСОБА_8 за цим вироком покарання, строку відбутого покарання за попереднім вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 29 травня 2018 року з моменту його затримання за попереднім вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 29 травня 2018 року по 26 листопада 2018 року. Зазначено, що початок строку відбування покарання за цим вироком ОСОБА_8 необхідно обчислювати з 28 травня 2019 року. В іншій частині вирок суду залишив без змін.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Водночас із  приписів ст. 421 КПК України слідує, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Перелік випадків, коли апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції з ухваленням свого вироку, якщо це погіршує становище обвинуваченого, не є вичерпним.
Таким чином, виключення апеляційним судом із призначеного ОСОБА_8 покарання зарахованого судом першої інстанції  періоду попереднього ув`язнення, а такожзміна початку строку відбування покарання з 29 травня 2018 року на 28 травня 2019 року через призму ст. 421 КПК України  є тими «іншими випадками», які беззаперечно погіршують  правове становище  обвинуваченого, а тому в цьому випадку апеляційний суд не міг постановити таке судове рішення у виді ухвали, а лише – ухваливши вирок.
Таким чином, апеляційний суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до порушення суттєвих вимог кримінальної процесуальної форми щодо виду та підстав ухвалення рішень судом апеляційної інстанції.
Отже, ухвала апеляційного суду в частині виключення із вироку Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 26 листопада 2018 року посилання щодо зарахування у строк призначеного покарання строку попереднього ув`язненняпідлягає скасуванню на підставі ч. 1 п. 1 ст. 438 КПК України як така, що постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду слід врахувати вищезазначене і з додержанням вимог кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
 ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора – задовольнити частково.
Ухвалу Луганського апеляційного суду від 28 травня 2019 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, в частині виключення із вироку Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 26 листопада 2018 року посилання щодо зарахування у строк призначеного покарання строку попереднього ув`язнення, скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
У решті судове рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
Судді:     
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                  ОСОБА_3