СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" лютого 2020 р.                                                               Справа № 913/368/19  

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючого(судді-доповідача): Судді при секретарі судового засідання:                                        за участю представників сторін: від прокуратури: від позивача: від відповідача 1: від відповідача 2: 	Стойка О.В. Істоміна О.А., Пелипенко Н.М.  Склярук С.І.   Лазарєва А.С. – за посвідченням; Не з`явився; Не з`явився; Не з`явився;	
розглянувши у відкритому судовому засіданні  апеляційну скаргу	 Заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області смт.Біловодськ, Луганська область	

на рішення господарського суду	 Луганської області 	
від	21.10.2019 року 	
у справі	№913/368/19 (суддя Шеліхіна Р.М.)	
за позовом      до відповідачів:     про  	Заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області смт.Біловодськ, Луганська область  1.Відділу освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області смт.Біловодськ, Луганська область 2.Товариства з обмеженою відповідальністю “Укртранссервіс-Груп” м.Харків  визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю газу та повернення надмірно сплачених коштів у сумі 187 782,57 грн. 	

В С Т А Н ОВ И В:

У липні 2019 року до господарського суду звернувся заступник керівника Старобільської місцевої прокуратури Луганської області  (далі –Прокурор) в інтересах держави в особі Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області (далі – Позивач) до Відділу освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області (далі – Відповідач 1)  та Товариства з обмеженою відповідальністю “Укртранссервіс-Груп” (далі – Відповідач 2)  про визнання  недійсними додаткових угод від 25.01.2019 №1,  29.01.2019 №2 18.02.2019 №3 до Договору від 18.01.2019 №19-294/31 на постачання природного газу за державні кошти, укладені між Відповідачами, а також стягнення з Відповідача 2 надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 187782,57    грн.
Рішенням Господарського суду Луганської області від 21.10.2019р. у задоволенні позовних вимог  відмовлено у повному обсязі.
Прокурор, не погодившись із прийнятим рішенням, звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати спірне рішення в повному обсязі, прийнявши нове про задоволення позовних вимог. В обґрунтування своїх вимог заявник скарги зазначив, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, без дослідження всіх істотних обставин справи. Зокрема, зазначав, що надані Відповідачем докази, які суд першої інстанції визнав належними, не є доказами коливання ціни на природний газ на конкретну дату та не відображають динаміку цін. В свою чергу, зміни на ціну більш ніж на 10% повинні бути документально підтверджені. За таких обставин вважав, що додаткові угоди укладені з порушенням приписів 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо обґрунтованості збільшення ціни після укладення договору закупівлі.
Від Відповідача 2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він заперечував проти вимог апеляційної скарги, зазначивши, що надані ним документи у їх сукупності підтверджують зміну ціни на природний газ в бік збільшення на кожну конкретну дату та дозволяють прослідкувати динаміку зміни. Також зазначив, що Прокурор не має законних підстав до представництва інтересів держави в суді від імені суб`єкта владних повноважень. 
Інші учасники справи не скористались правом на подання відзиву на апеляційну скаргу.
Прокурор у судовому засіданні 17.02.2020р. підтримав доводи апеляційної скарги.
Представники  Позивача та Відповідача 1 не з`явились, будучи повідомленими належним чином про час та місце розгляду справи. 
Колегія суддів приходить до висновку про можливість розгляду справи у їх відсутності, оскільки вони не скористались своїми правами, передбаченими статтею 42 Господарського процесуального кодексу України.
Представник Відповідача 2 у судове засідання не з`явився, на адресу суду надіслав електронною поштою клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з хворобою, надавши у якості доказу фотокопію консультаційного висновку спеціаліста (ЛОРа), дата звернення до якого збігається з датою судового засідання. Зазначений висновок не може бути визнаний у якості належного доказу поважності причин неявки представника Відповідача 2 у судове засідання, оскільки таких відомостей не містить.     Судовою колегією зазначене клопотання відхилено з мотивів його необґрунтованості, оскільки Відповідач 2 є юридичною особою та мав можливість направити іншого представника, явка сторін не була визнана обов`язковою, належних доказів поважності неявки представника Відповідача 2 до судового засідання останнім не надано. Крім того, у попередньому судовому засіданні 27.01.2020р. представник Відповідача 2 надав свої пояснення по суті спору, заперечуючи проти  доводів апеляційної скарги.
Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. 
Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду – скасуванню, виходячи із наступного. 
Рішенням господарського суду в межах даної справи, встановлені наступні обставини: 
– укладення 18.01.2019 між Відповідачами  Договору  від 18.01.2019 №19-294/31 про постачання природного газу за державні кошти, за умовами п. п. 1.2.,  3.2. якого ціна за природний газ становить 8940 грн за 1000 м3. з річним плановим обсягом постачання 195    538    куб.м.;
– укладення Відповідачами додаткових угод №1 від 25.01.19,  №2 від 29.01.2019,  №3 від 18.02.2019 до Договору від 18.01.2019 №19-294/31 про постачання природного газу, якими сторони збільшували  ціну за 1000 м3 природного газу.
Наведені обставини сторонами не оспорюються. 
Прокурор, звертаючись із даним позовом до суду в інтересах Біловодської селищної ради  Біловодського району Луганської області, зазначав, що при укладанні оспорюваних додаткових угод Відповідачами були порушені вимоги Закону України “Про публічні закупівлі”, не дотримано встановленого порядку внесення змін до вже укладеного за результатами відкритих торгів Договору, що спричиняють істотної шкоди інтересам держави та тягнуть нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів.
Відтак, Прокурор оспорювані додаткові угоди просить визнати недійсними та стягнути  з Відповідача 2 на користь Відповідача 1 надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 187782,57 грн. 
Позивач у суді першої інстанції підтримував участь прокурора на його стороні, просив задовольнити позовні вимоги.
Відповідач  1 у суді першої інстанції вважав позовні вимоги Прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Відповідач 2 у суді першої інстанції заперечував проти позовних вимог, зазначаючи, що в період між процедурою закупівлі та укладенням Договору відбулись зміни на ринку природного газу, внаслідок яких ціна підвищилась, у зв`язку з чим між відповідачами були укладені спірні додаткові угоди,  підставами для укладення яких є експертні висновки торгово-промислової палати із зазначенням цін. Також, у клопотанні від 29.07.2019 №067244/1 про залишення позову без розгляду, Відповідач 2 вважав, що Прокурором не доведено у чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави та суспільства мета укладення оскаржуваних додаткових угод, оскільки посилання на порушення вимог Закону України “Про публічні закупівлі” та невжиття органом місцевого самоврядування заходів для усунення порушень не є безумовними підставами для здійснення представництва в суді інтересів держави.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції вважав, що  умови оспорюваних додаткових угод не суперечать положенням ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", прийнявши до уваги довідку Харківської торгово-промислової палати від 18.01.2019 (замовлення №48/19), експертний висновок від 12.02.2019 №В-248     Житомирської торгово-промислової палати та інформацію Асоціації «Газові трейдери України» №2 від 21.01.2019, у якості належних доказів, які підтверджують коливання ціни на природний газ у визначений період.
Також суд вважав, що Прокурор не наділений повноваженнями органу державного аудиту та контролю у сфері публічних закупівель та визнав розрахунок прокуратури щодо спірної суми – неналежним доказом.
Оскаржуючи зазначене рішення, Прокурор не погоджується з висновками суду першої інстанції, наполягаючи на тому, що відомості, наведені у прийнятих судом доказах, на які Відповідач-2 посилається як на підставу підвищення ціни на газ, не можуть бути застосовані в якості обґрунтування необхідності внесення змін до Договору, оскільки не є підтвердженням коливання ціни, а лише констатує ціну на певний період.
В обґрунтування достатності повноважень для здійснення розрахунку стягуваної суми, Прокурор посилався на приписи ст.ст. 42,46,53,55,73,74,76-80,163 Господарського процесуального кодексу України, за змістом яких при поданні позову Прокурор самостійно визначає ціну позову та здійснює розрахунок оспорюваної суми. 
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги з огляду на наступне. 
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Предметом спору у даній справі є відповідність укладених Додаткових угод №1 від 25.01.2019,  №2 від 29.01.2019,  №3 від 18.02.2019 до Договору від 18.01.2019 №19-294/31 про постачання природного газу, приписам чинного законодавства, а також обґрунтованість розміру стягуваної суми.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює    Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Частиною першою    статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі"    передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм    Цивільного кодексу України    та    Господарського кодексу України    з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
За приписами частини четвертої    статті 36 вказаного Закону    умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Таким чином, Законом встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених    статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Як встановлено судом першої інстанції, згідно з додатковими угодами від 25.01.2019 №1, від 29.01.2019 № 2, від 18.02.2019 №3, які набрали чинності з 18.01.2019, відповідачами тричі змінено істотні умови Договору, а саме, збільшено ціну за одиницю товару з 9830,00 грн. до 11700,00 грн. та зменшено кількість товару до 147    118,78 тис. куб.м. Фактично ціна за 1000 куб.м (одиницю товару) збільшилася більше ніж на 30%  менше ніж за місяць, а об`єм газу, який підлягав поставці було зменшено на 23,59%, порівняно з погодженим під час закупівлі. 
Необхідність укладення оспорюваних додаткових угод до Договору обґрунтовано Відповідачем 2 коливанням ціни газу на ринку, на підтвердження такого коливання було надано довідку від Асоціації Газові трейдери України від 21.01.2019р. № 2, довідку Харківської торгово-промислової палати від 18.01.2019 № 48/19 та експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати від  12.02.2019р. № В-248 (а.с.59- 61 том 1).
Однак, колегія суддів вважає, що надані Відповідачем 2 довідки не підтверджують коливання ціни на природний газ, а лише констатують рівень цін згідно з прейскурантом НАК “Нафтогаз України” та рівень загальних ринкових цін на газове паливо тільки на час укладення спірних угод та  мають виключно інформаційний характер. 
При цьому, матеріали справи не містять доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення Договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни впродовж одного дня (з 18.01.2019 - дата укладення Договору до 18.01.2019 - дата набрання чинності спірними додатковими угодами до Договору).
Таким чином, необхідність внесення зазначених змін не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджено документально, оскільки у наданих Відповідачем 2 довідках відсутня інформація щодо коливання ціни на ринку газу у січні – лютому 2019року в сторону збільшення. З них також не можливо відслідкувати динаміку цін, а отже і встановити її рух.
Проте, суд першої інстанції наведених обставин не дослідив, безпідставно прийнявши надані Відповідачем 2 докази у якості належних, дійшов помилкового висновку про відповідність оскаржуваних додаткових угод приписам ч. 4    статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Аналогійна правова позиція висловлена Верховним Судом у складі Касаційного господарського суду у справі №907/788/18 в аналогійних правовідносинах.
    Відповідно до частини першої    статті 215 ЦК України    підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою    статті 203 цього Кодексу.
Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна зі сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування (частина перша    статті 216 ЦК України), тобто суд застосовує реституцію.
Зобов`язання з реституції виникають внаслідок недійсності правочину (його нікчемності чи визнання судом недійсним). Реституція є заходом, спрямованим на приведення майнового стану сторін недійсного правочину до стану, який вони мали до вчинення такого правочину. Вимога про повернення майна, переданого на виконання недійсного, зокрема нікчемного, правочину, за правилами реституції може бути адресована тільки стороні цього правочину. Крім того, реституцію можна застосувати лише у випадку, коли предмет недійсного правочину станом на час вирішення відповідного питання перебуває в тієї сторони недійсного правочину, якій він був переданий. 
Частиною 2    ст. 208 Господарського кодексу України    передбачено, що у разі визнання недійсним зобов`язання, кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.
Зазначене кореспондується з вимогами ч. 3 ст. 1212 Цивільного кодексу України, на яку Прокурор посилається в обґрунтування позовних вимог в частині стягнення спірної суми.
    З матеріалів справи вбачається, що Відповідачем  1 на користь Відповідача 2 перераховано кошти на підставі укладених додаткових угод на загальну суму 187    782,57грн., що підтверджується виписками із застосуванням системи дистанційного обслуговування “Клієнт казначейства - Казначейство” (а.с.76-78 т.1).
Оскільки, додаткові угоди від 25.01.2019 №1, 29.01.2019 №2 18.02.2019 №3 до Договору від 18.01.2019 №19-294/31 на постачання природного газу за державні кошти підлягають визнанню недійсними, судова колегія дійшла висновку про те, що Відповідач 1 має право на повернення йому коштів від Відповідача 2 у порядку двосторонньої реституції на підставі    ст. 216 ЦК України.
Перевіривши наданий Прокурором розрахунок розміру надмірно сплачених бюджетних коштів, який становить різницю між фактично сплаченою сумою та сумою, яка повинна була б бути сплачена без зміни ціни,  колегія суддів вважає його обґрунтованим та таким, що відповідає приписам чинного законодавства.
Висновок суду першої інстанції про необхідність наявності у Прокурора повноважень органу аудиту і контролю у  сфері публічних закупівель для здійснення такого розрахунку, колегія суддів вважає помилковим, оскільки при поданні позову Прокурор самостійно визначає ціну позову та здійснює розрахунок оспорюваної суми, а відомості, використані при здійсненні розрахунку є загальновідомими та оприлюднені на веб-сайті “Prozorro”. 
Отже, в даному випадку вимога Прокурора про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю “Укртранссервіс-Груп” на користь Відділу освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 187782,57 грн. є законною, обґрунтованою, доведеною належними та допустимими доказами та такою, що підлягає задоволенню. 
За таких підстав, апеляційна скарга Заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області смт.Біловодськ, Луганська область підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Луганської області від 21.10.2019 у справі № 913/368/19 підлягає скасуванню на підставі ч. 1 п. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України через неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи. 
По справі слід прийняти нове рішення, яким  позовні вимоги заступника керівника Старобільської місцевої прокуратури Луганської області  в інтересах держави в особі Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області до Відділу освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області та Товариства з обмеженою відповідальністю “Укртранссервіс-Груп” про визнання  недійсними додаткових угод від 25.01.2019 №1,  29.01.2019 №2 18.02.2019 №3 до Договору від 18.01.2019 №19-294/31 на постачання природного газу за державні кошти, укладені між Відповідачами, а також стягнення з Відповідача 2 надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 187    782,57    грн. – задовольнити у повному обсязі.
Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги підлягають розподілу між Відповідачами  пропорційно задоволеним позовним вимогам, а саме: в частині вимог майнового характеру судові витрати у повному обсязі покладаються на Відповідача 2, а в частині вимог немайнового характеру – на обох Відповідачів.
Таким чином  з Відповідача 1 на користь Прокурора підлягає стягненню судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 2881,50грн., за подання апеляційної скарги у  розмірі  4322,25грн.,  а з Відповідача 2 – у розмірі 5698,24грн.  та  у розмірі 8547,36грн. відповідно.
Керуючись ст.ст. 270, 275, 276, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд – 
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області смт.Біловодськ, Луганська область – задовольнити. 
Рішення господарського суду Луганської області від 21.10.2019 у справі №   913/368/19– скасувати.
Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Визнати недійсними додаткові угоди № 1 від 25.01.2019, №2 від 29.01.2019 №3 від 18.02.2019 до Договору від 18.01.2019 №19-294/31 на постачання природного газу за державні кошти, укладені між відділом освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області (код ЄДРПОУ 41845351) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Укртранссервіс-Груп” (код ЄДРПОУ 39869593).
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Укртранссервіс-Груп” (вул.Космічна, 21, оф.1002, м.Харків, 61145, код ЄДРПОУ 39869593) на користь Відділу освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області (вул.Центральна, 103, смт.Біловодськ Біловодського району Луганської області, код ЄДРПОУ 41845351) надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 187782,57 грн.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (вул.Космічна, 21, оф.1002, м.Харків, 61145, код ЄДРПОУ 39869593) на користь Прокуратури Луганської області (код ЄДРПОУ 02909921, місцезнаходження: вул. Богдана Ліщини, будинок 27, місто Сєвєродонецьк, Луганська обл., 93400)    судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 5    698,24 гривень.
Стягнути з Відділу освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області (вул. Центральна, 103, смт. Біловодськ, Луганська область, 92800, код ЄДРПОУ 41845351) на користь Прокуратури Луганської області (код ЄДРПОУ 02909921, місцезнаходження: вул. Богдана Ліщини, будинок 27, місто Сєвєродонецьк, Луганська обл., 93400)    судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 2881,50гривень.
Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції – покласти на відповідачів. 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (вул.Космічна, 21, оф.1002, м.Харків, 61145, код ЄДРПОУ 39869593) на користь Прокуратури Луганської області (код ЄДРПОУ 02909921, місцезнаходження: вул. Богдана Ліщини, будинок 27, місто Сєвєродонецьк, Луганська обл., 93400)    судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 8547,36 гривень.
Стягнути з Відділу освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області (вул. Центральна, 103, смт. Біловодськ, Луганська область, 92800, код ЄДРПОУ 41845351) на користь Прокуратури Луганської області (код ЄДРПОУ 02909921, місцезнаходження: вул. Богдана Ліщини, будинок 27, місто Сєвєродонецьк, Луганська обл., 93400)    судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 4322,25гривень.
Доручити господарському суду Луганської області видати відповідні накази.
Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у касаційному порядку через Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення. 
Повний текст постанови складено та підписано 24.02.2020 

Головуючий суддя                                                                    О.В. Стойка

Суддя                                                                                           О.А. Істоміна 

Суддя                                                                                           Н.М. Пелипенко