Постанова
іменем України

19 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 466/4884/15-к
провадження № 51-2312км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 22 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                 № 12015140090000635, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                        м. Львова, жителя    АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Галицького районного суду м. Львова від 10 червня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна,  належного на праві власності.
За цим же вироком засуджено ОСОБА_7 , судових рішень щодо якого у касаційній скарзі не оскаржено.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 30 квітня                     2015 року приблизно о 12:20, перебуваючи неподалік розважального закладу «Міленіум», що на просп. Чорновола у м. Львові, маючи умисел на незаконні зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_7 за не встановлену досудовим розслідуванням суму особливо небезпечний наркотичний засіб – макову солому, загальною масою в перерахунку на суху речовину 300,79 г, яку попередньо незаконно придбав з метою збуту у не встановлені досудовим розслідуванням особи, місці та час і зберігав при собі.
Крім того, 14 травня 2015 року приблизно о 14:46, ОСОБА_6 , перебуваючи на пл. Соборній у м. Львові, діючи повторно, маючи умисел на незаконні зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_7 за невстановлену суму особливо небезпечний наркотичний засіб – макову солому у великому розмірі, загальною масою в перерахунку на суху речовину 998,82 г, що попередньо незаконно придбав з метою збуту у не встановлені досудовим розслідуванням особи, місці та час і зберігав при собі.                            
Апеляційний суд Львівської області ухвалою від 13 жовтня 2016 року вирок районного суду змінив та постановив вважати  ОСОБА_6 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, із застосуванням ст. 69 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК суд звільнив ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням трирічного іспитового строку та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК. 
У решті вирок залишив без змін.
Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду постановою від 19 квітня 2018 року вказану ухвалу щодо ОСОБА_6 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 22 липня 2019 року вирок районного суду щодо ОСОБА_6 змінив та постановив призначити йому покарання за                          ч. 2 ст. 307 КК, із застосуванням ст. 69 КК, у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК суд звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із встановленням трирічного іспитового строку та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
У решті вирок залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок безпідставного застосування статей 69, 75 КК, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.  
Обґрунтовуючи свою вимогу, прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про зміну вироку суду першої інстанції, не дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального законів, не врахував у повній мірі всіх обставин, які мають значення для призначення особі покарання, і не дав їм об`єктивної та всебічної оцінки, а саме ступеню тяжкості злочину, обставинам його вчинення і даним про особу обвинуваченого, не навів належних і достатніх мотивів застосування ст. 69 КК.
Сторона обвинувачення зазначає, що суд у рішенні обмежився формальним перерахуванням даних, які характеризують особу засудженого, і обставин, що пом`якшують покарання, та дійшов висновку, що наведені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і дають можливість призначити ОСОБА_6 покарання, нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією                            ч. 2 ст. 307 КК. 
Крім того, прокурор наголошує на відсутності щирості у каятті ОСОБА_6 , оскільки, визнаючи свою винуватість у незаконному збуті наркотичних засобів, він так і не повідомив суду відомостей про джерело, місце та час придбання ним наркотичних засобів, не зазначив конкретної суми грошових коштів, за які їх збував, не оцінив критично своєї протиправної поведінки та не виявив жалю з приводу вчиненого. 
Також скаржник звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції у рішенні не навів жодних нових обставин, крім тих, що були підставою для застосування ст. 69 КК, та, дійшовши висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, звільнив ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. 
Враховуючи наведене, апеляційний суд, на думку прокурора,  допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме статті 69, 75 КК, які не підлягали застосуванню у зв`язку з відсутністю для цього підстав, призначивши                          ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК, нижче від найнижчої межі, та звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення                           та особі обвинуваченого через м`якість, що відповідно до пунктів 1 – 3 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК)  є підставами для скасування судового рішення.        
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав доводи касаційної скарги, просив її задовольнити.
Засуджений ОСОБА_6 у процесі касаційного розгляду просив залишити оскаржувану ухвалу без зміни, а касаційну скаргу -  без задоволення.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження,  перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку. 
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за                                 ч. 2 ст. 307 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів у касаційній скарзі прокурора щодо безпідставності застосування положень ст. 69 КК при призначенні засудженому покарання за                             ч. 2 ст. 307 КК, то вони є необґрунтованими.
За змістом ст. 69 КК призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.
У кожному випадку застосування ст. 69 КК суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, при цьому зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.
Як убачається з ухвали, апеляційний суд без порушення указаних норм права дійшов висновку, що наявні всі підстави для призначення ОСОБА_6 покарання, нижчого від найнижчої межі.
Зокрема, суд апеляційної інстанції вказав на неврахування в повній мірі судом першої інстанції вимог статей 65, 66 КК, зазначивши, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, його особу, який за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні хворих батьків, є особою молодого віку; обставини, що пом`якшують покарання – визнання вини та щире каяття, й відсутність обставин, які обтяжують покарання.
 
Крім того, цей суд звернув увагу на те, що наведений у ст. 66 КК перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. Призначаючи покарання, суд може визнати такими, що його пом`якшують, й інші обставини, не зазначені в цій статті.
Апеляційний суд врахував обставини, що стали відомі після постановлення судом першої інстанції вироку і перегляду його апеляційним та касаційним судами та які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину. 
Йдеться про те, що засуджений є особою з інвалідністю третьої групи загального захворювання згідно з копією довідки до акта огляду медико-соціальної експертної комісії від 20 травня 2019 року. 
Також враховано й те, що засуджений одружений, а його дружина ОСОБА_8 , відповідно до довідки, виданої КНП «3-я міська поліклініка м. Львова» від 26 квітня 2019 року, перебуває у стані вагітності.
Зваживши на зазначені обставини, суд дійшов висновку, що вони в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, тому з урахуванням положень статей 65, 66 КК обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання, нижче нижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років. З такими висновками погоджується і колегія суддів касаційної інстанції.
Разом з тим, посилання прокурора на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, на переконання суду касаційної інстанції, є обґрунтованими, виходячи з такого.
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. 
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК суд апеляційної інстанції не вказав, які саме дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання, прийняте в цій частині рішення суд взагалі не мотивував.
Крім того, судом не враховано, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Так, застосовуючи положення ст. 75 КК, суд повною мірою не врахував усіх даних про особу ОСОБА_6 , який з корисливих мотивів займався збутом наркотичного засобу. Також не взято до уваги тяжкість вчинених засудженим кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Як вбачається з рішення, судом апеляційної інстанції були визнані одні                                     й ті ж обставини як такі, що дають підстави для застосування до ОСОБА_6                               як положень ст. 69 КК, так і положень ст. 75 КК. Проте, судом належним чином не враховано, що при застосуванні двох різних інститутів, а саме призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) та звільнення від відбування покарання з випробуванням, рішення про можливість застосування кожного з цих інститутів повинно бути належним чином обґрунтоване.
Суд касаційної інстанції вважає, що наведені судом апеляційної інстанції дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують покарання, які були враховані судом при призначенні ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень     ст. 69 КК, не є переконливими аргументами, які б свідчили про можливість його виправлення у разі звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК.
Між тим суд апеляційної інстанції на порушення вимог ст. 419 КПК належним чином не навів мотивів, з яких він виходив при постановленні судового рішення на підставі ст. 75 КК, що, на думку суду касаційної інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вмотивованість рішення передусім полягає у фактичних, правових, логічних мотивах, які суд наводить у рішенні, в них відображається особисте осмислення судом сукупності доказів, їх оцінка та оцінка  обставин кримінального провадження, що характеризують вчинений злочин і особу винного, особисте розуміння суддями застосування норм процесуального та матеріального права. 
 
Зважаючи на наведене, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження -  призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду належить урахувати зазначене у цій постанові, належно оцінити дані про особу винного, обставини, які впливають на призначення покарання та на підстави для звільнення від його відбування і прийняти законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення, яке б відповідало положенням ст.  370 КПК.
Якщо у процесі нового розгляду кримінального провадження стосовно    ОСОБА_6 не буде встановлено інших обставин, то застосування ст. 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне м`якість призначеного покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 22 липня 2019 року щодо ОСОБА_6  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                           ОСОБА_3