Постанова
іменем України
 
18 грудня 2019 року
м. Київ
справа № 381/5136/16-к
провадження № 51-2932км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015110040000852, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , без місця реєстрації, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово засудженого, останній раз за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області
від 27 травня 2011 року за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі–КК), ч. 3 ст. 185 КК з урахуванням вимог статей 70, 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 05 червня 2014 року звільненого умовно-достроково від відбування покарання 13 червня 2014 року, невідбутий строк якого становить 1 рік 7 місяців 
9 днів позбавлення волі,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 119 КК, 
ч. 2 ст. 185 КК, ч. 1 ст. 321 КК,
за касаційною скаргою засудженого на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду
від 31 січня 2019 року щодо нього,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Згідно з вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених
ч. 1 ст. 119 КК, ч. 2 ст. 185 КК, ч.1 ст. 321 КК та призначено покарання:
-                за ч. 1 ст. 119 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
-                за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
-                за ч. 1 ст. 321 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання часткового приєднано невідбуту частину покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27 травня 2011 року, та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
За вироком суду, 16 квітня 2015 року ОСОБА_6 , в денний час (точний
час досудовим розслідуванням не встановлено), знаходячись поряд із метро «Берестейська» в м. Києві, не маючи на те спеціального дозволу, з метою подальшого збуту, незаконно у невстановленої досудовим розслідуванням
особи за грошові кошти в сумі 300 грн придбав 6 блістерів з написом «Димедрол-Дарниця» із вмістом сильнодіючого лікарського засобу димедролу, які 
перевіз та зберігав за місцем проживання.
В подальшому, 17 квітня 2015 року приблизно о 21 годині, знаходячись
на території АЗС «Кло», що в м. Ірпінь Київської області (вул. 3-го Інтернаціоналу, 195) без спеціального дозволу, ОСОБА_6 незаконно збув ОСОБА_7 
за грошові кошти в сумі 100 гривень 4 таблетки білого кольору, які були вилучені працівниками правоохоронного органу, та згідно висновку судово-хімічної експертизи №2-02/528 від 21 квітня 2015 року, містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб – димедрол, масою 0,1958 г. Також, ОСОБА_6 видав п`ять блістерів з написом «Димедрол-Дарниця» з 46 таблетками в середині, які, згідно вищевказаного висновку експертизи, містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб – димедрол, масою 2,2479 г.
Крім того, 04 серпня 2016 року в денний час доби ОСОБА_6 перебував у кімнаті будинку за місцем проживання ОСОБА_8 в АДРЕСА_2 , близько 17 години, під час спільного вживання спиртних напоїв на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, схопив стілець та завдав ним один удар в голову потерпілого. ОСОБА_8 взяв до рук ножа та почав
ним погрожувати ОСОБА_6 , а той вхопив його руку, в якій був ніж,
та, не передбачаючи можливості настання наслідку, хоча повинен був і міг його передбачити, силою відвернув руку ОСОБА_8 таким чином,
що завдав йому колото-різану рану грудної клітки зліва, проникаючу в черевну порожнину з ушкодженням підшлункової залози та шлунку, від яких настала смерть потерпілого.
В подальшому у ОСОБА_6 виник умисел на заволодіння майном
ОСОБА_8 . Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи з метою збагачення за рахунок викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, знаходячись в кімнаті будинку за вищевказаною адресою, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, таємно заволодів особистими речами потерпілого ОСОБА_8 , а саме: мобільним телефоном «Samsung 1200», вартістю 300 грн,
та плазмовим телевізором «Samsung LED TV 5000», вартістю 700 грн.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 31 січня 2019 року постановлений щодо ОСОБА_6 вирок змінено та у вступній частині вироку уточнено відомості щодо попередніх судимостей ОСОБА_6 . В решті судове рішення залишено без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, що подала касаційну скаргу
В касаційній скарзі засуджений, з урахуванням поданих доповнень, порушує питання про зміну судових рішень у зв`язку з неправильним, на його думку, застосуванням ст. 71 та ч. 5 ст. 72 Закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд при постановлені вироку в даному кримінальному провадженні, застосовуючи вимоги ст. 71 КК, мав зарахувати попереднє ув`язнення з 14 січня по 30 листопада 2011 року, що застосовувалось 
до нього у кримінальному провадженні, де був ухвалений вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27 травня 2011 року,
у строк відбування покарання, призначеного за сукупністю злочинів, за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стверджує також про суворість призначеного покарання та наявність підстав для застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році».
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого, вважала її необґрунтованою.
Потерпіла також заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого.
Мотиви суду
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Частиною 2 цієї ж статті встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги та вправі вийти за межі касаційних вимог, лише в тому випадку, якщо цим не погіршується становище засудженого.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд розглянув провадження в межах, визначених ч. 1 ст. 337 КПК, відповідно до обвинувального акта і фактичних обставин кримінальних правопорушень пред`явленого обвинувачення, та кваліфікував дії особи за ч. 1 ст. 321 КК, ч. 1 ст. 119 КК, ч. 2 ст. 185 КК. Апеляційний суд розглянув провадження в межах апеляційної скарги відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК. 
Доводи касаційної скарги засудженого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості є безпідставними.
Відповідно до вимог ст. 65 КК суд, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, призначає покарання що, згідно з ч. 2 ст. 50 КК, має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначені покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про його особу та осібну характеристику, перебування на його утриманні малолітніх дітей та цивільної дружини, яка хворіє на тяжке захворювання. Також судом враховано щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання, а рецидив злочинів та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння суд вірно врахував, як обставини, що обтяжують покарання.
Що стосується тяжких наслідків завданого злочину, які суд першої інстанції визнав обставиною, що обтяжує покарання, слід зазначити наступне.
Відповідно до частини 4 статті 67 КК якщо обставина, яка обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексуяк ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз її врахувати при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
З об`єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 119 КК, характеризується такими конститутивними ознаками як діяння та його наслідок - смерть іншої людини. Повторне врахування тяжких наслідків як обставини, що обтяжує покарання, є неприпустимим, адже заподіяння смерті іншій людині
(поряд з деякими іншими) утворює собою зміст такого оціночного поняття
як «тяжкі наслідки». Оскільки зазначена обставина є ознакою злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК, визнання її обставиною, що обтяжує покарання, не ґрунтується на вимогах закону про кримінальну відповідальність.
На підставі викладеного та керуючись ч. 2 ст. 433 КПК колегія суддів приходить 
до висновку, що оскаржені судові рішення необхідно змінити, виключивши з них посилання на обставину, що обтяжує покарання,– настання тяжких наслідків. 
Колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з висновками місцевого 
та апеляційного судів про призначення ОСОБА_6 , за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 321 КК, ч. 1 ст. 119 КК, ч. 2 ст. 185 КК, із застосуванням вимог ст. 70 КК остаточного покарання шляхом поглинення більш суворим менш суворих у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
При цьому, виключення посилання на тяжкі наслідки як на обставину, що обтяжує покарання, не впливає на правильність судових рішень щодо виду та розміру призначеного судом покарання як за ч. 1 ст. 119 КК, так і остаточного покарання, призначеного за правилами ст. 70 КК. Призначене покарання не можна вважати явно несправедливим через суворість, оскільки воно за своїм видом та розміром відповідає вимогам статей 50, 65 КК.
Твердження засудженого про необхідність зарахування одного дня попереднього ув`язнення з 14 січня по 30 листопада 2011 року, що було застосоване у кримінальному провадженні, де ухвалено вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27 травня 2011 року, за два дня покарання у виді позбавлення волі, призначеного за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2018 року,є безпідставними.
Частина 1 ст. 71 ККмістить імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений вчинив новий злочин після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання.
Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 05 червня 2014 року засуджений умовно-достроково звільнений від відбування покарання 13 червня 2014 року. Рішенням суду встановлено, що невідбутий строк позбавлення волі за

вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27 травня 
2011 року становить 1 рік 7 місяців 9 днів. Зазначеним вироком попереднє ув`язнення з 14 січня по 30 листопада 2011 року зараховане один день за один день покарання у виді позбавлення волі. В цьому кримінальному провадженні в порядку ст. 537, 539 КПК засуджений до суду не звертався з метою застосування до нього положень КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Таким чином, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 119 КК, ч. 2 ст. 185 КК, ч. 1 ст. 321 КК з урахуванням вимог ст. 70 КК, суд першої інстанції виконав свій обов`язок, закріплений у ч. 1 ст. 71 КК щодо приєднання невідбутої частини покарання, призначеного попереднім вироком. 
Суд апеляційної інстанції при перегляді рішення місцевого суду обґрунтовано зважив на імперативність приписів ст. 71 ККта на обов`язковість застосування правил цієї норми у випадку вчинення нового злочину протягом невідбутої частини покарання особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, відповідно до ч. 4 ст. 81 КК. 
Викладене узгоджується з правовими позиціями  Верховного Суду про те, що  дотримання визначеного законодавцем порядку прийняття рішень, згідно з яким, спочатку призначається покарання за правилами статей 70, 71 КК, а вже потім до нього на підставі ч. 5 ст. 72 ККзараховується строк попереднього ув`язнення, за наявності підстав для застосування цієї норми в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, лише в межах того самого кримінального провадження (справа № 311/480/15-к, провадження 51-2591км18). Втручання судом у попередній вирок, який набрав законної сили, та перерахування строку попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні, законом не передбачено. 
Також, колегія суддів касаційного суду вважає правильним висновок суду апеляційної інстанції про безпідставність доводів засудженого щодо застосування вимог Закону України «Про амністію у 2016 році» з огляду на вимоги пункту «в» частини 1 ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» та ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Перевіривши вирок в апеляційному порядку, суд дав належну оцінку доводам апеляційної скарги засудженого про застосування вимог Закону України «Про амністію у 2016 року» навівши підстави прийнятого рішення, обґрунтовано відмовив у її задоволенні. 
Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу засудженого, що містила доводи, аналогічні доводам його касаційної скарги, суд апеляційної інстанції навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень кримінального закону та кримінального процесуального закону. Суд апеляційної інстанції у відповідності з вимогами ст. 419 КПК ретельно перевірив доводи апеляційної скарги засудженого, дав на них мотивовані відповіді.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 418, 419 КПК.
Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що йдеться у касаційні скарзі засудженого судом не встановлено.
З огляду на викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2018 року
та ухвалу Київського апеляційного суду від 31 січня 2019 року змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2018 року та ухвали Київського апеляційного суду
від 31 січня 2019 року посилання на тяжкі наслідки, як обставину, що обтяжує покарання, за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК.
У решті судові рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                ОСОБА_3