Постанова
Іменем України
 
19 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 462/3422/16-к
провадження № 51-3913км19
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 22 січня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 03 травня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 42015140000000229, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,   
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 22 січня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк три роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 3 травня 2019 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин встановлених судом та викладених у вироку ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що відповідно до наказу начальника ГУ ДСНС України у Львівській області № 10 о/с від 12 квітня 2013 року, він, працюючи на посаді заступника начальника Залізничного районного відділу м. Львова Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Львівській області (далі - Залізничний РВ м. Львова ГУ ДСНС України у Львівській області), яка відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу» та додатку № 24 постанови КМУ № 703 від 14 серпня 2013 року віднесена до шостої категорії посад державних службовців, маючи спеціальне звання підполковника служби цивільного захисту, будучи, відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України, службовою особою та, згідно ст. 17 Кодексу цивільного захисту України та ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», працівником правоохоронного органу, здійснюючи функції представника влади, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи владу та службове становище, всупереч інтересам служби та з метою власного незаконного збагачення, впродовж з 28 листопада 2015 року по 19 квітня 2016 року умисно висловлював директору ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» ОСОБА_8 прохання щодо надання йому неправомірної вигоди в сумі 300 доларів США за не втручання у його підприємницьку діяльність.
26 листопада 2015 року ОСОБА_7 , будучи заступником начальника Залізничного РВ м. Львова ГУ ДСНС України у Львівській області, у телефонній розмові запропонував директору ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» ОСОБА_8 передати йому неправомірну вигоду в сумі 400 доларів США за вирішення питання щодо не проведення заходів з перевірки ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп».
18 березня 2016 року ОСОБА_7 у телефонній розмові повідомив директору ОСОБА_8 , що до Залізничного РВ м. Львова ГУ ДСНС України у Львівській області надійшла скарга ОСОБА_9 щодо порушення підприємством правил пожежної безпеки та запропонував останньому під`їхати до нього в службовий кабінет у Залізничний РВ м. Львова ГУ ДСНС України у Львівській області, який розташований за адресою: м. Львів, вул. Кузневича, 6.
21 березня 2016 року, о 12:27 год, ОСОБА_7 , перебуваючи разом з директором ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» ОСОБА_8 в службовому кабінеті у Залізничному РВ м. Львова ГУ ДСНС України у Львівській області, надав для огляду останньому оригінал скарги ОСОБА_9 щодо порушення ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» правил пожежної безпеки, вказав про необхідність проведення заходів перевірки за скаргою та зазначив, що після її завершення вони продовжать розмову та повідомив, що перевірку його підприємства буде здійснювати старший інспектор Залізничного РВ м. Львова ГУ ДСНС України у Львівській області ОСОБА_10 .
На підставі скарги ОСОБА_9 про порушення ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» правил пожежної безпеки, за вказівкою ОСОБА_7 , 15 квітня 2016 року, об 11:57 год, старшим інспектором ОСОБА_10 було проведено перевірку вказаного підприємства та виявлено близько 20 порушень вимог законодавства у сфері пожежної безпеки. ОСОБА_10 також повідомив ОСОБА_8 , що складення акту перевірки та припису буде здійснено 18 квітня 2016 року у Залізничному РВ м. Львова ГУ ДСНС України у Львівській області.
В цей день, о 17:24 год, директора ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» ОСОБА_8 , який перебував у службовому кабінеті старшого інспектора ОСОБА_10 ,  запросив до свого службового кабінету ОСОБА_7 та зазначив про необхідність передачі йому неправомірної вигоди в сумі 300 доларів США, про що здійснив відповідний запис на клаптику паперу білого кольору. На запитання ОСОБА_8 про можливість надання неправомірної вигоди в гривневому еквіваленті, ОСОБА_7 погодився. Будучи поставленим в умови, за яких відмова від передачі ОСОБА_7 неправомірної вигоди могла потягнути включення до акту перевірки та припису виявлених в ході перевірки ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» близько 20 порушень вимог законодавства у сфері пожежної безпеки, ОСОБА_8 погодився на таку пропозицію.
О 17:38 год ОСОБА_7 , перебуваючи в службовому кабінеті старшого інспектора ОСОБА_10 , у присутності директора ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» ОСОБА_8 , надав вказівку ОСОБА_10 про не включення окремих порушень вимог законодавства у сфері пожежної безпеки до акту перевірки та припису ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп».
19 квітня 2016 року, о 15:46 год, директор ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» ОСОБА_8 , перебуваючи на вул. Виговського у м. Львові, біля приміщення Залізничної районної адміністрації м. Львова, виконуючи вимогу заступника начальника Залізничного РВ м. Львова ГУ ДСНС України у Львівській області ОСОБА_7 , передав, а останній одержав від нього, неправомірну вигоду в сумі 7 500 грн за не включення окремих порушень вимог законодавства у сфері пожежної безпеки до акту перевірки та припису ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп».
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , порушує питання про скасування судових рішень і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, мотивуючи невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та недоведеністю вини її підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій вважає незаконними, необґрунтованими через допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, процесуальні документи, за результатами проведення досудового розслідування, містять недостовірні дані щодо обставин інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, складені з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, а докази, покладені в основу обвинувачення є неналежними та недопустимими. Зокрема, в період часу з 04 квітня по 06 травня 2016 року ОСОБА_7 перебував у відпустці та службових обов`язків не виконував, що вказує на неправильну кваліфікацію дій її підзахисного. Звертає увагу й на те, що судом першої інстанції неправильно відображено у вироку показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , викривлено їх зміст і на підставі недостовірних доказів зроблено висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення. Апеляційним судом вказане порушення залишено поза увагою, та не надано відповідної оцінки показанням вказаних свідків на предмет достовірності їх викладення у вироку суду, про що було зазначено у доводах апеляційної скарги. Необґрунтовано судом апеляційної інстанції залишено без розгляду клопотання сторони захисту щодо повторного дослідження доказів та визнання їх недопустимими. В порушення вимог ст. 290 КПК України, стороні захисту не були відкриті усі матеріали досудового розслідування після його закінчення, зокрема ухвали слідчого судді, на підставі яких здійснювались негласні слідчі (розшукові) дії (далі - НСРД). Ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала доводи касаційної скарги.
Прокурор заперечив щодо задоволення касаційної скарги, при цьому просив рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без зміни.
Засуджений надіслав заяву про проведення касаційного розгляду за його відсутності.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія судів дійшла наступних висновків.
Приписами ч. 1 ст. 433 КПКУкраїни визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи, наведені в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Не погоджуючись із вказаним вироком, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу з доповненням, в якій стороною захисту ставилося питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. При цьому вона звертала увагу на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вирок винесено з порушенням вимог ст. ст. 370, 373, 374, 412, 413 КПК України, та зазначала про порушення вимог КПК України в ході збирання доказів.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПКУкраїни.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Однак, указаних вимог закону при розгляді цього кримінального провадження апеляційним судом не було дотримано.
Переглядаючи вирок місцевого суду, суд апеляційної інстанції залишив апеляційну скаргу захисника без задоволення, а вирок Залізничного районного суду м. Львова від 22 січня 2017 року без змін. 
Проте, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги з доповненням захисника ОСОБА_6 , навівши в ухвалі доводи апелянта, ретельно їх не перевірив, не надав відповіді на всі викладені в апеляційній скарзі доводи і не мотивував належним чином свого рішення про залишення її без задоволення. 
Так, в апеляційній скарзі захисник вказує на недоведеність вини ОСОБА_7 , неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема зазначає, що показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , не лише є суперечливими та недостовірними, але й такими, що невірно відображені в обвинувальному вироку. При цьому відсутність правової оцінки на предмет достовірності показань зазначених свідків та викривлення їх змісту вказує на необґрунтованість висновків щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 . 
Згідно з технічним записом апеляційного розгляду та долученим письмовим текстом виступу в судових дебатах, захисник ОСОБА_6 на вказаному порушенні також наголошувала в ході судових дебатів, що було залишено апеляційним судом поза увагою.
Крім цього, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 12 лютого 2019 року захисником ОСОБА_6 заявлено письмове клопотання про повторне дослідження доказів та визнання їх недопустимими, на чому у своїй касаційній скарзі наголошує сторона захисту, однак у порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не розглянув його у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, хоча з урахуванням технічного запису судового засідання головуючий вказав на вирішення клопотання після дослідження в судовому засіданні ухвал слідчого судді апеляційного суду Львівської області про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 .  
Вищевикладені обставини, на думку колегії суддів, дають підстави стверджувати, що апеляційний суд формально розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , чим порушив право учасників процесу на об`єктивний, неупереджений розгляд кримінального провадження в апеляційному суді.
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України при розгляді провадження в апеляційному порядку, що перешкодило суду постановити законне і обґрунтоване рішення та відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для його скасування і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Зі змісту касаційної скарги захисника ОСОБА_6 також убачається, що вона хоча і вказує на недопустимість певних доказів, проте одночасно не погоджуються із наданою судами оцінкою інших доказів, що з урахуванням положень, передбачених статтями 433, 438 КПК України, не входить до компетенції касаційного суду.
Тому з огляду на наявність вищезазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та що вирішення викладених у касаційній скарзі доводів пов`язано з переоцінкою доказів, колегія суддів вважає, що з урахуванням вимог, заявлених в апеляційній скарзі, зазначені доводи необхідно належним чином перевірити в суді апеляційної інстанції.
Доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо недопустимості як доказу протоколу за результатами проведення НСРД від 24 квітня 2016 року, яким зафіксовано зміст розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 21 березня 2016 року, оскільки стороною обвинувачення не виконано вимоги ст. 290 КПК України щодо відкриття відповідних ухвал слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення НСРД, підлягає перевірці з урахуванням висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) щодо застосування норми права та особливостей відкриття документів, які стали підставою для проведення НСРД.
Разом з тим, доводи касаційної скарги, що перебування ОСОБА_7 з 04 квітня до 06 травня 2016 року у щорічній відпустці, під час якої він не виконував службових обов`язків, свідчить про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, оскільки засуджений не є суб`єктом інкримінованого злочину, колегія суддів вважає безпідставними.
Таким чином, під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника з доповненням, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6  в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково. 
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 03 травня 2019 року щодо ОСОБА_7  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                      ОСОБА_2                                ОСОБА_3