Номер провадження: 22-ц/813/860/20 
Номер справи місцевого суду: 522/5582/16-ц
Головуючий у першій інстанції Науменко А. В.
Доповідач Гірняк Л. 

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.01.2020 року                                                                 м. Одеса

       Колегія суддів судової палати у цивільних справах Одеського апеляційного суду в складі:
Головуючого- Гірняк Л.А.
Суддів- Сегеди С.М., Цюри Т.В.
За участю секретаря - Ющак А.Ю.

Осіб,що беруть участь у справі:
Представник апелянта- Коюда М.А. 
Відповідач- ОСОБА_2 
Представник відповідача- ОСОБА_3 
розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса  апеляційну скаргу  Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» на рішення Приморського районного суду міста Одеси від 31 січня 2019 року у цивільній справі за позовом Департаменту комунальної власності Одеської міської ради до ОСОБА_2 , Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», треті особи: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , Одеська міська рада
- про визнання недійсним іпотечного договору, скасування запису про державну реєстрацію, витребування майна та усунення перешкод у користуванні,-

ВСТАНОВИЛА:
       В березні 2016 року позивач звернувся до суду з позовними вимогами в яких просив суд :
        - визнати недійсним Іпотечний договір від 10.10.2007 р., укладеного між Відкрите акціонерне товариство «Державний ощадний банк України (м. київ, вул. Госпітальна, 12-г, 01023, код 00032129) та ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 . код НОМЕР_1 ) нежитлового підвального приміщення, загальною площею 174,7 кв. м, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , який нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Н.С. Муль та зареєстрований в реєст рі № 1248.
       -витребувати від  ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 . код НОМЕР_1 ) нежитлове підвальне приміщення, загальною площею 174.7 кв. м, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , на користь територіальною громади м. Одеси, в особі Одеської міської ради, від імені якої діє Департамент комунальної власності Одеської міської ради (р/р 37326027001909. МФО 828011 в ГУДКСУ в Одеській обл., ЄДРГІОУ 26302595)
       -усунути перешкоди у користуванні шляхом виселення ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) нежитлове підвальне приміщення, загальною площею
кв. м, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 на користь Департаменту комунальної власності Одеської міської ради ((65039, м. Одеса, вул. Артилерійська, 1, и/р 37326027001909 МФО 328011 в ГУДКСУ в Одеській області, код ЄДРПОУ 26302595).
       -скасувати запис про державну реєстрацію за ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) нежитлове підвальне приміщення, загальною площею
кв. м, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , в книзі: 79неж-121 (реєстраційний номер майна 19288171).
       -скасувати запис про державну реєстрацію іпотеки нежитлового приміщення підвалу, загальною площею 174,7 кв. м., що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , під номером запису про іпотеку 8054546.
-скасувати запис з єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, про державну реєстрацію обтяження нежитлового приміщення підвалу, загальною площею 174,7 кв. м., що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 під номером запису про обтяження 8054495.
Вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_4 набув право власності не нежитлове приміщення підвалу, загальною площею 102,3 кв.м., що розташовані в АДРЕСА_2 , на підставі рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29.05.2007 року, котре 16.06.2009 року ухвалою Приморського районного суду м. Одеси скасовано за нововиявленими обставинами.
       Ухвалою Приморського районного суду його вимоги залишено без розгляду відповідно до ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 16.06.2009 року
       В процесі відчуження спірного об`єкту, ОСОБА_2 ставши власником спірного об`єкту,здійснив реконструкцію,внаслідок чого площа підвалу збільшилась до 174,7 кв.м.
       Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 02 липня 2008 року за ОСОБА_2 визнано право власності на нежитлове підвальне приміщення площею 174,7 кв.м. за адресою АДРЕСА_2 . 
У хвалою Приморського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2011 року рішення Пморського районного суду м. Одеси від 02 липня 2008 року, яким за ОСОБА_2 визнано право власності на спірне нежиле приміщення площею 174,7\кв. м, було скасовано у зв`язку з вовиявленими обставинами, 
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 02 листопада 2011 року позов ОСОБА_2 про визнання за ним права власності на вказане реконструйоване нежитлове підвальне приміщення було залишено без розгляду.
       Посилаючись на вимоги ст.203, ч.1,3 ст. 215 ЦК України позивач вважає, що правочини укладені в супереч закону та визнаються судом недійсними так як спірний об`єкт є комунальною власністю територіальної громади міста Одеси. 
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 07 лютого 2012 року визнано недійсним нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу від 19 липня 2007 року, за яким ОСОБА_4 продала, а ОСОБА_5 купила нежитлове приміщення підвалу площею 102.3 кв. м за адресою: АДРЕСА_2 та витребувано від ОСОБА_2 зазначене житлове приміщення підвалу на користь департаменту комунальної власності Одеської міської щ. Виселено ОСОБА_2 із спірного нежитлового приміщення підвалу та передано зазначене приміщєння департаменту комунальної власності Одеської міської ради.
Рішенням апеляційного суду Одеської області від 19 травня 2014 року рішення суду скасовано і ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних зав від 08.07.2015 р. касаційну скаргу Департаменту задоволено частково, рішення апеляційного суду Одеської області від 19.05.2014 р. скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Рішенням апеляційної інстанції від 18.11.2015 р. апеляційну скаргу ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» задоволено частково.
Посилаючись на те, що спірний об`єкт нерухомості є комунальною власністю до його складу входить допоміжне нежитлове підвальне приміщення 156,5 кв.м. та підвал 102,3 кв.м.,котре вибуло в їх власності без відома та волі, що надає їм право на витребування цього майна з чужого незаконного володіння з підстав ст.388 ЦК України.
       Посилаючись на те, що ОСОБА_2 не набув у встановленому законом порядку право власності, а отже і не мав права передавати цей об`єкт нерухомості в іпотеку, а тому він не відповідає вимогам ст.203 ч.1 ЦК України та частині 1 ст.215 цього Кодексу.
       Одночасно посилається на те, що у разі задоволення судом позовних вимог про витребування майна з чужого незаконного володіння іпотека цього майна припиняється.
       Посилаючись на зазначені підстави просив суд задовольнити позовні вимоги.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 31 січня 2019 року позовні вимоги Департаменту комунальної власності Одеської міської ради до ОСОБА_2 , Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», треті особи: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , Одеська міська рада про визнання недійсним іпотечного договору, скасування запису про державну реєстрацію, витребування майна та усунення перешкод у користуванні задоволені.
Визнано недійсним Іпотечний договір від 10.10.2007 р., укладеного між Відкрите акціонерне товариство «Державний ощадний банк України (м. київ, вул. Госпітальна, 12-г, 01023, код 00032129) та ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 . код НОМЕР_1 ) нежитлового підвального приміщення, загальною площею 174,7 кв. м, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , який нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Н.С. Муль та зареєстрований в реєст рі № 1248.
Витребувано від ОСОБА_2 нежитлове підвальне приміщення, загальною площею 174.7 кв. м, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , на користь територіальною громади м. Одеси, в особі Одеської міської ради, від імені якої діє Департамент комунальної власності Одеської міської ради .
Усунуті перешкоди у користуванні шляхом виселення ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) нежитлове підвальне приміщення, загальною площею 174,7 кв.м., яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 на користь Департаменту комунальної власності Одеської міської ради 
Скасовано запис про державну реєстрацію за ОСОБА_2 нежитлове підвальне приміщення, загальною площею 174,7 кв.м., яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , в книзі: 79неж-121. 
Скасувано запис про державну реєстрацію іпотеки нежитлового приміщення підвалу, загальною площею 174,7 кв. м., що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , під номером запису про іпотеку 8054546.
Скасувано запис з єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, про державну реєстрацію обтяження нежитлового приміщення підвалу, загальною площею 174,7 кв. м., що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 під номером запису про обтяження 8054495.
В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення суду з ухваленням нового судового рішення ,яким відмовити повивачеві у задоволені заявлених вимог. Стягнути з позивача понесені судові витрати за подання апеляційної скарги в розмірі 2 067,00 грн. Вимоги обґрунтовує невідповідністю висновків,викладених в рішенні суду першої інстанції,обставинам справи та порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
У відзиві на апеляційну скаргу Департамент комунальної власності Одеської міської ради просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення приморського районного суду м. Одеси від 31 січня 2019 року залишити без змін.
В судове засідання  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , Одеська міська рада не з`явились,про час та місце розгляду справи сповіщені належним чином.
В силу ст.372 частини2 ЦПК України судова колегія вважає можливим розглянути справу за їх відсутністю.
АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ) СТОРІН:
Заявник в апеляційній скарзі зазначає, що позивач не надав документально підтверджені докази, що він є власником спірного нежитлового підвалу загальною площею 174,7 кв.м., яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , а тому позбавлений права на подачу позовних вимог. Посилання на технічний паспорт майстерні в будинку АДРЕСА_2 ..156,5 кв.м. вважає неналежним доказом.
При цьому посилається на те, що  право власності  ОСОБА_2  набув за рішенням Приморського районного суду м. Одеси ще 02.07.2008 році, зареєстрував свою власність відповідно до  норм чинного на той час законодавства - в органах КП «ОМБТІ та РОН2 07.08.2008 року . На момент  укладення  іпотечного договору     ОСОБА_2  був  власником іпотечного майна  10.10.2008 році   ОСОБА_2  та Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» дотримались вимог ст.203 ЦК України.
       Одночасно стверджує, що відсутні будь-які правові підстави для задоволення позовних вимог так як позивачем не доведено, що спірним майном ОСОБА_2 заволодів без відповідної правової підстави.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач посилається на ті ж обставини, що і в позовній заяві
ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ:
       Судова колегія заслухавши доповідь судді доповідача, вислухавши пояснення сторін, що з`явились,перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги дійшла наступного.Визнаючи договір іпотеки недійсним районний суд виходив з того, що ОСОБА_2 під час укладення іпотечного договору,яким було передано в іпотеку нежиле приміщення підвалу,загальною площею 174,7 кв.м, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , який нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Н.С. Муль та зареєстрований в реєстрі № 1248. не мав необхідних обсяг повноважень власника спірного майна.
       Задовольняючи віндикаційний позов та витребувавши від  ОСОБА_2 нежитлове підвальне приміщення, загальною площею 174.7 кв. м, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , на користь територіальною громади м. Одеси, в особі Одеської міської ради, від імені якої діє Департамент комунальної власності Одеської міської ради районний суд виходив з того, що позивач є його власником та це майно вибуло з його володіння не з його волі, а тому з підстав ст.388 ЦК України має право витребувати його від добросовісного набувача так як спірне приміщення підвалу площею 174,7 кв.м.,включають в себе приміщення площею 102,3 кв.м. та 156,5 кв.м.
Задовольняючи інші позовні вимоги районний суд виходив з того, що вони є похідними від позовних вимог про витребування майна з чужого незаконного володіння.
       Проте з таким судженням районного суду погодитись не можна з наступних підстав.
       Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_4 набув право власності не нежитлове приміщення підвалу, загальною площею 102,3 кв.м., що розташовані в АДРЕСА_2 , на підставі рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29.05.2007 року, котре 16.06.2009 року ухвалою Приморського районного суду м. Одеси скасовано за нововиявленими обставинами.
       Відповідно до договору купівлі-продажу від 19 липня 2007 року цей об`єкт нерухомості був проданий ОСОБА_5 , котра 12 грудня 2007 року відповідно до договору купівлі-продажу ,продала його ОСОБА_2 (19-22 т.1).
10 жовтня 2008 року між ВАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії -Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» та ОСОБА_2 укладено договір відновлювальної кредитної лінії « 2476-нВідповідно до умов договору Банк надав позичальнику кредитні кошти в розмірі 732 400,00 грн. зі сплатою 21 % з терміном повернення 10.10.2018 року.
В забезпечення виконання зобов`язання за кредитним договором 10 жовтня 2008 року укладено іпотечний договір. Предметом іпотеки є допоміжне нежиле приміщення підвалу загальною площею 174.7 кв. м, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 
       Ухвалою Приморського районного суду його вимоги залишено без розгляду відповідно до ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 16.06.2009 року
       В процесі відчуження спірного об`єкту, ОСОБА_2 ставши власником спірного об`єкту,здійснив реконструкцію,внаслідок чого площа підвалу збільшилась до 174,7 кв.м.
       Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 02 липня 2008 року за ОСОБА_2 визнано право власності на нежитлове підвальне приміщення площею 174,7 кв.м. за адресою АДРЕСА_2 . 
У хвалою Приморського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2011 року рішення Прморського районного суду м. Одеси від 02 липня 2008 року, яким за ОСОБА_2 визнано право власності на спірне нежиле приміщення площею 174,7\кв. м, було скасовано у зв`язку з вовиявленими обставинами, 
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 02 листопада 2011 року позов ОСОБА_2 про визнання за ним права власності на вказане реконструйоване нежитлове підвальне приміщення було залишено без розгляду.
       Посилаючись на вимоги ст.203, ч.1,3 ст. 215 ЦК України позивач вважає, що правочини укладені в супереч закону та визнаються судом недійсними.
Зазначає, що спірний об`єкт є комунальною власністю територіальної громади міста Одеси. 
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 07 лютого 2012 року визнано недійсним нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу від 19 липня 2007 року, за яким ОСОБА_4 продала, а ОСОБА_5 купила нежитлове приміщення підвалу площею 102.3 кв. м за адресою: АДРЕСА_2 та витребувано від ОСОБА_2 зазначене житлове приміщення підвалу на користь департаменту комунальної власності Одеської міської щ. Виселено ОСОБА_2 із спірного нежитлового приміщення підвалу та передано зазначене приміщєння департаменту комунальної власності Одеської міської ради.
Рішенням апеляційного суду Одеської області від 19 травня 2014 року рішення суду скасовано і ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних зав від 08.07.2015 р. касаційну скаргу Департаменту задоволено частково, рішення апеляційного суду Одеської області від 19.05.2014 р. скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
       Рішенням апеляційної інстанції від 18.11.2015 р. апеляційну скаргу ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» задоволено частково. Рішення Приморського районного суд; Одеси від 07.02.2012 року скасовано. У задоволенні позовних вимог відмовлено.

ОЦІНКА СУДУ:
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (1950 р.), ратифікованою Законом від 17 липня 1997р. № 475/97-ВР (далі - Конвенція), зокрема ст. 1 Першого протоколу до неї (1952 р.) передбачено право кожної фізичної чи юридичної особи безперешкодно користуватися своїм майном, не допускається позбавлення особи її власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права, визнано право держави на здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Відповідно до ч. 1 ст. 317 ЦК власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном.
Згідно з нормою ст. 319 ЦК власник володіє, користується і розпоряджається своїм майном на власний розсуд. 
Відповідно до статті 16 ЦК України визнання правочину недійсним є одним із передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів, загальні вимоги щодо недійсності правочину передбачені статтею 215 ЦК України.
Згідно з частиною першою статті 215 ЦК підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається .
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оскаржуваний правочин) (частина третя статті 215 ЦК України).
Таким чином при вирішенні позову про визнання недійсним оскаржуваного правочину підлягають застосуванню загальні приписи статей 3, 15, 16 ЦК України, які передбачають право кожної особи на судовий захист саме порушеного цивільного права. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину й має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, що передбачені законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, на захист якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушене, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце.
       Відповідно до вимог ст.76 частини 1 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
За правилами ст.78 частини 2 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до розпорядження Виконавчого комітету Жовтневої районної Ради народних депутатів м. Одеси № 508 від 03.09.1992 р. ОСОБА_4 була надана квартира   АДРЕСА_2 . Під вказаною квартирою знаходиться допоміжне нежиле приміщення підвалу, площею 102, 3 кв. м.
Відповідно до ч. 2 ст. 382 ЦК України, власникам квартири у дво - або загатоквартирному житловому будинку належать на праві спільної сумісної власності приміщення загального користування, опорні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання за межами або всередині квартири, яке обслуговує більше однієї квартири, а також споруди, будівлі, які призначені для забезпечення потреб усіх власників квартир, а також власників нежитлових приміщень, які розташовані у житловому будинку.
Відповідно до рішення Конституційного суду України № 1-2/2004 від 02.03.2004 р.у справі за конституційним зверненням ОСОБА_7 та інших громадян про офіційне тлумачення положень пункту 2 статті 10 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» та за конституційним поданням 60 народних депутатів 'України про офіційне тлумачення положень статей 1, 10 цього Закону (справа про права співвласників на допоміжні приміщення багатоквартирних будинків) співвласники загатоквартирного будинку є співвласниками його допоміжних приміщень (горищ, підвалу та ін.). П. 1.1. резолютивної частини даного рішення проголошує, що допоміжні приміщення (підвали, сараї, комори, горища, колясочні тощо) передаються безоплатно у спільну власність громадян одночасно з приватизацією (набуття права власності) ними квартир (кімнат у квартирах) багатоквартирних будинків. Підтвердження права власності на допоміжні приміщення не потребує здійснення будь-яких додаткових дій. Згідно із п.1.2. вказаного рішення, власник (власники) неприватизованих квартир багатоквартирного будинку є співвласником (співвласниками) допоміжних приміщень нарівні з власниками приватизованих квартир.
Таким чином, приміщення підвалу, площею 102, 3 кв. м. було загальною спільною власністю мешканців будинку АДРЕСА_2 .
ОСОБА_4 набув право власності не нежитлове приміщення підвалу, загальною площею 102,3 кв.м., що розташовані в АДРЕСА_2 , на підставі рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29.05.2007 року, котре було зареєстровано у комунальному підприємстві «Одеське міське бюро технічної інвентарізації та реєстрації об`єктів нерухомості 20.06.2007 року.
16.06.2009 року ухвалою Приморського районного суду м. Одеси рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29.05.2007 року скасовано за нововиявленими обставинами 
Відповідно до договору купівлі-продажу від 19 липня 2007 року цей об`єкт нерухомості був проданий ОСОБА_5 , котра також реєструвала свою власність у комунальному підприємстві «Одеське міське бюро технічної інвентарізації та реєстрації об`єктів нерухомості 27.07.2007 року за № 562 в книзі 66 неж-81( а.с. 20 т.1).
12 грудня 2007 року відповідно до договору купівлі-продажу вона продала його ОСОБА_2 , котрий 14.12.2007 року зареєстрував право власності у комунальному підприємстві «Одеське міське бюро технічної інвентарізації та реєстрації об`єктів нерухомості № 562 в книзі 72неж-64. (19-22 т.1).
ОСОБА_2 , набувши право власності за рішенням Приморського районного суду від 02 липня 2008 року,здійснивши його реконструкцію,збільшивши площу до 174,7 кв.м. та у визначений законом прядок зареєстрував в органах КП «ОМБТІ та РОН» 07.08.2008 року право власності та передав це майно в іпотеку Банку.
 Одним із суттєвих елементів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності та є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання), частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до «якості» закону).
   Так, у пунктах 70-71 рішення по справі «Рисовський проти України» (29979/04) Європейський Суд з прав людини, аналізуючи відповідність мотивування Конвенції, підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування», зазначивши, що цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), № 33202/96, пункт 120, «Онер`їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), № 48939/99, пункт 128, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), № 21151/04, пункту 72, «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), № 10373/05, пункту 51). 
Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, пункт 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, пункт 37) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах «Онер`їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), пункт 128, та «Беєлер проти Італії» (Beyelerv.Italy),пункт119).
Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), № 10373/05, пункт 73). 
Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справах «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункту 58, «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), № 32457/05, пункту 40, «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), № 35298/04, пункту 67). 
У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип «належного урядування» може не лише покладати на державні органи обов`язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку (наприклад, рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), пункту 69), а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові (зазначені вище рішення у справах «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункт 53 та «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), пунк38).
Виходячи з вищезазначеного, судова колегія приходить до висновку про помилковість суду першої інстанії, що договір іпотеки не відповідав вимогам ст.ст203,215 ЦК України оскільки на час його укладення ОСОБА_2 являвся його власником на підставі рішення суду.
Захист порушених прав особи, яка вважає себе власником майна, але не володіє ним, можливий шляхом пред`явлення віндикаційного позову до особи, яка незаконно володіє цим майном (у разі відсутності між ними зобов`язально-правових відносин), якщо для цього існують підстави, передбачені ст.388 ЦК, які, зокрема, дають право витребувати майно в добросовісного набувача.
Витребування майна від добросовісного набувача залежить від обставин вибуття майна з володіння власника та оплатності (безоплатності) придбання цього майна набувачем.
Так, від добросовісного набувача, який оплатно придбав майно в особи, яка не мала права його відчужувати, власник має право витребувати це майно лише в разі, якщо майно було загублене власником або особою, якій майно було передане власником у володіння, або викрадене в того чи іншого, або вибуло з їхнього володіння іншим шляхом не з їхньої волі (ч.1 ст.388 ЦК).
Власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним (стаття 387 ЦК України).
      Якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише у разі, якщо майно:
1) було загублене власником або особою, якій він передав майно у володіння; 2) було викрадене у власника або особи, якій він передав майно у володіння;
3) вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом (частина перша статті 388 ЦК України).       Якщо майно було набуте безвідплатно в особи, яка не мала права його відчужувати, власник має право витребувати його від добросовісного набувача у всіх випадках (частина третя статті 388 ЦК України).       
                Проте, встановивши, що право власності на реконструйоване приміщення площею 174,7кв. м ОСОБА_2 набув за рішенням Приморського районного суду м. Одеси ще 02.07.2008 році, зареєстрував його в органах КП «ОМБТІ та РОН» - 07.08.2008 року, іпотечний договір ОСОБА_2 з Банком уклав 10 жовтня 2008 року, районний суд не звернув уваги, що позивач з позовом до суду звернувся понад 8-ми років, а саме - 31.03.2016 року, чим порушив принцип правової визначеності та помилково задовольнив позовні вимоги.
Порушення принципу правової визначеності, відповідно до вимог ст.376 п.4 ЦПК України, є підставою для скасування рішення суду з прийняттям нового судового рішення, про відмову в задоволенні позовних вимог.
В силу ст.141 ЦПК України судова колегія повертає апелянту понесений судовий збір так як він документально підтверджений.
Керуючись ст. 367,368,374,376 ,381,382,384,389,390 ЦПК України, судова колегія,- 

ПОСТАНОВИЛА:        
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» задовольнити.
Рішення Приморського районного суду міста Одеси від 31 січня 2019 року скасувати та прийняти постанову.
Позовону заяву Департаменту комунальної власності Одеської міської ради до ОСОБА_2 , Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», треті особи: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , Одеська міська рада про визнання недійсним іпотечного договору, скасування запису про державну реєстрацію, витребування майна та усунення перешкод у користуванні залишити без задоволення.
Стягнути з Департаменту комунальної власності Одеської міської ради( 65039,
м. Одеса, вул. Артилерійська,1 п/р 37326027001909 МФО 828011 в ГУДКСУ в Одеській області ЄДРПОУ 26302595 на користь Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» ( ЄДРПОУ 00032129) судовий збір в розмірі 2067 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст складено 03.02.2020 року.

Головуючий суддя - Л.А. Гірняк

Судді С.М.Сегеда

Т.В.Цюра