Справа № 991/2177/19
Провадження №11-сс/991/13/20

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

03 січня 2020 року                                                                        місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора: ОСОБА_5 ,
підозрюваного: ОСОБА_6 ,
захисника: ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03 грудня 2019 року про відмову в задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, одруженого, уродженця с. Березівка
Маловисківського району Кіровоградської області, працюючого
державним інспектором відділу митного оформлення №1 митного 
поста «Столичний» Київської міської митниці ДФС,
зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
проживаючого за адресою: 
АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
який у кримінальному провадженні №52017000000000636 від 26.09.2017 підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27 – ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 27 – ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України,

В С Т А Н О В И Л А:

І. Зміст оскаржуваного рішення.
1.1. Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.12.2019 відмовлено в задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ) про обрання підозрюваному ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на два місяці з можливістю внесення застави у розмірі 7 684 000 (сім мільйонів шістсот вісімдесят чотири тисячі) грн., та покладення у разі внесення застави на підозрюваного обов`язків, передбачених п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Натомість до ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час доби із забороною залишати місце свого проживання в період часу з 22:00 год. до 06:00 год. без дозволу детектива, прокурора чи суду строком до 24.01.2020, включно, та покладено на нього обов`язки, передбачені п. п. 1-4, 8 ч. 5 ст. 194 КПК.
1.2. Свою ухвалу слідчий суддя мотивував:
(1) наявністю обґрунтованої підозри в тому, що ОСОБА_6 вчинив особливо тяжкий та тяжкі злочини, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі – КК). Зокрема, він підозрюється в тому, що брав участь у: злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, і у злочинах, вчинюваних такою організацією (ч. 1 ст. 255 КК); пособництві у співучасті з іншими особами, умисному ухиленню від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах (ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 212 КК); зловживанні владою та службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої юридичної особи, використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, вчиненому у співучасті, що спричинило тяжкі наслідки – недоотримання Державним бюджетом України митних платежів на суму 77 719 040,72 грн. (ч. 2 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК);
(2) доведеністю наявності ризиків, що ОСОБА_6 може: (1) переховуватися від органів досудового розслідування та суду, так як підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 12 років із конфіскацією майна, звільнення від кримінальної відповідальності чи від відбування покарання з випробуванням у разі доведення його вини у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 364 КК не передбачено, має діючий паспорт громадянина України для виїзду за кордон; (2) незаконно впливати на свідків і підозрюваних у цьому кримінальному провадженні, адже ОСОБА_6 , побоюючись можливого викриття у вчиненні інших кримінальних правопорушень, може вжити заходів незаконного впливу на таких осіб;
(3) недоведеністю прокурором наявності ризиків, передбачених п. п. 2, 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК, та неможливості застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу, аніж тримання під вартою;
(4) відсутністю підстав для застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді застави із врахуванням його майнового стану, наявності на утриманні двох неповнолітніх доньок та хворої матері.
ІI. Вимоги і доводи апеляційної скарги та зміст поданих заперечень.
2.1. 06.12.2019 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора на вищевказану ухвалу слідчого судді.
2.1.1. У поданій апеляційній скарзі прокурор просив оскаржувану ухвалу скасувати, постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на два місяці з можливістю внесення застави у розмірі 4 000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 7 684 000,00 (сім мільйонів шістсот вісімдесят чотири) грн. 00 коп. та покладення у разі внесення застави на ОСОБА_6 обов`язків, передбачених п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК.
2.1.2. В апеляційній скарзі прокурор зазначав, що слідчим суддею:
(1) грубо порушено вимоги ч. 8 ст.194 КПК щодо застосування запобіжного заходу до ОСОБА_6 із урахуванням правової кваліфікації його протиправних дій за ч. 3 ст. 212 КК;
(2) обрано запобіжний захід, котрий не відповідає меті застосування, а саме запобіганню ризикам, визначеним у ст. 177 КПК, та не обґрунтовано який ризик нівелюється, перебуванням підозрюваного ОСОБА_6 вночі за місцем свого проживання;
(3) у повній мірі не враховано майнового стану підозрюваного та наближених до нього осіб, а саме організатора злочинної організації ОСОБА_9 , який як і у інших випадках діяльності групи, забезпечуватиме потреби її учасників із метою недопущення викриття його шляхом дачі відповідних показань, видачі речових доказів, тощо.
2.2. 16.12.2019 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшли письмові заперечення захисника підозрюваного ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 .
2.2.1. У поданих запереченнях захисник просив відмовити прокурору в задоволенні апеляційної скарги в повному обсязі, а оскаржувану ухвалу слідчого судді залишити без змін.
2.2.2. В обґрунтування своїх заперечень захисник вказував, що:
(1) сторона захисту не погоджується з доведеністю обґрунтованої підозри доказами, наявними в матеріалах, що додані до клопотання про обрання запобіжного заходу, та вважає, що причетність ОСОБА_6 до вчинення злочинів стороною обвинувачення не доведена;
(2) зазначаючи у своїй скарзі, що згідно ч. 8 ст. 194 КПК до ОСОБА_6 може бути застосовано лише запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або застава, прокурор свідомо намагається ввести суд в оману в тому, що слідчий суддя при цьому позбавлений можливості, виходячи з конкретних обставин справи, згідно з ч. 4 ст. 194 КПК застосувати більш м`який запобіжний захід, аніж тримання під вартою чи застава;
(3) жоден із ризиків, про які зазначалося в клопотанні щодо обрання запобіжного заходу, прокурором не був доведений належними та допустимими доказами;
(4) слідчий суддя дійшов правильного висновку, що вагомих підстав для застосування до підозрюваного виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не встановлено, а для запобігання встановленим ризикам достатньо буде обрати до ОСОБА_6 такий запобіжний захід як домашній арешт в нічний час доби з покладенням на нього визначених п. п. 1-4, 8 ч. 5 ст. 194 КПК обов`язків;
(5) станом на 15.12.2019 ОСОБА_6 у повній мірі беззаперечно виконує покладені на нього обов`язки, в т. ч. до ЦМУ ДІМ у м. Києві та Київській області 02.12.2019 здав на зберігання свій паспорт громадянина України для виїзду за кордон.
ІII. Позиція учасників провадження.
3.1. Прокурор просив апеляційну скаргу задовольнити з наведених в апеляційній скарзі мотивів.
3.2. Підозрюваний просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити з мотивів, наведених його захисником в запереченнях на апеляційну скаргу.
3.3. Захисник просив відмовити прокурору в задоволенні його апеляційної скарги, так як рішення слідчого судді в частині застосованого запобіжного заходу є обґрунтованим, та відсутні підстави для застосування більш суворого запобіжного заходу ніж домашній арешт.
IV. Обставини, встановлені колегією суддів під час розгляду апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, підозрюваного та його захисника, співставивши їх із наявними у матеріалах доказами, колегія суддів встановила наступне.
(§1) Обставини, які стосуються історії цього судового провадження
4.1. Детективами НАБУ здійснювалося досудове розслідування кримінальних проваджень №52017000000000636 від 26.09.2017 за ч. 3 ст. 368 КК, №52017000000000682 від 11.10.2017 за ч. 2 ст. 364 КК, №52018000000000679 від 09.07.2018 за ч. 2 ст. 364 КК, №52019000000001052 від 22.11.2019 за ч. 3 ст. 212 КК, №52019000000001053 від 22.11.2019 за ч. 1 ст. 255 КК, матеріали яких у зв`язку з розслідуванням у рамках таких проваджень одних і тих же злочинів, вчинених за версією слідства одними і тими ж особами в один і той же період, 26.11.2019 об`єднано в кримінальному провадженні №52017000000000636 (т. 1 а. с. 21).
4.2. 26.11.2019 детективом НАБУ о 08 год. 57 хв. у рамках здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №52017000000000636 був затриманий ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27 – ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 27 – ч. 2 ст. 364 КК (т. 1 а. с. 207-210).
4.3. О 12 год. 36 хв. 26.11.2019 ОСОБА_6 в присутності його захисника було повідомлено про підозру, вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки, оголошено та роз`яснено права підозрюваного (т. 1 а. с. 93-206).
4.4. Із витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження №52017000000000636 (т. 1 а. с. 16-20), повідомлення про підозру (т. 1 а. с. 93-206) та клопотання (т. 1 а. с. 1-15) у їх сукупності вбачається, що ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27 – ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 27 – ч. 2 ст. 364 КК, а саме в:
(1) участі у злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, і у злочинах, вчинюваних такою організацією; 
(2) у пособництві, у співучасті з іншими особами, умисному ухиленню від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах; 
(3) зловживанні, у співучасті з іншими особами, владою та службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої юридичної особи, використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
Зокрема, слідство з прокурором доводять, що у 2016-2017 роках, в тому числі з вини ОСОБА_6 , Державним бюджетом України було недоотримано митних платежів у вигляді мита та податку на додану вартість на загальну суму 77 719 040,72 грн. (т. 1 а. с. 4).
4.5. 28.11.2019 детектив НАБУ ОСОБА_10 за погодженням із прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі – САП) ОСОБА_11 звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду з клопотанням від 27.11.2019 про застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді триманні під вартою строком на два місяці з можливістю внесення застави у розмірі 4 000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що в грошовому виразі становить 7 684 000,00 грн. (т. 1 а. с. 1-15; т. 5 а. с. 1).
4.6. 03.12.2019 за результатами розгляду вищевказаного клопотання слідчий суддя Вищого антикорупційного суду постановив ухвалу, якою відмовив детективу у задоволенні клопотання і застосував до підозрюваного ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час із покладенням на нього обов`язків: (а) не залишати місце постійного проживання, а саме квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , у період із 22 год. до 06 год. ранку наступного дня; (б) прибувати до детектива, прокурора, суду за кожною вимогою; (в) повідомляти детектива, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та роботи; (г) утримуватись від спілкування з іншими підозрюваними, а також свідками у кримінальному провадженні № 52017000000000636 від 26.09.2017; (ґ) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну (т. 5 а. с. 77, 79-83).
4.7. Згідно з листом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області ОСОБА_6 на виконання ухвали слідчої судді здав на зберігання свій паспорт громадянина України для виїзду за кордон (т. 5 а. с. 148).
4.8. 06.12.2019 прокурор подав апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді від 03.12.2019 (т. 5 а. с. 91-96, 100).
(§2) Обставини, які стосуються особи підозрюваного
4.9. ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець села Березівка Маловисківського району Київської області, одружений, батько двох дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , має дійсні до 17.06.2020 та 11.01.2028 паспорти громадянина України для виїзду за кордон (т. 1 а. с. 26-38, т. 5 а. с. 38-39, 46-71).
4.10. Державний кордон України ОСОБА_6 із жовтня 2015 по жовтень 2019 року перетинав дванадцять разів на виїзд за межі території України та дванадцять разів на в`їзд на територію України (поїздки повітряним та автомобільним транспортом) (т. 1 а. с. 23-25).
4.11. Згідно даних декларації за 2018 рік, поданої 09.03.2019, копії наказу по Київській міській митниці ДФС від 07.11.2014 та біографічної довідки ОСОБА_6 працює державним інспектором відділу митного оформлення №1 митного посту «Столичний» Київської міської митниці ДФС, є державним службовцем з 12.08.1999, інспектором податкової та митної справи II рангу (т. 1 а. с. 26-38, т. 5 а. с. 46-58; т. 1 а. с. 44-49; т. 5 а. с. 33-34).
4.12. ОСОБА_6 має дві повні вищі освіти (у 1997 році закінчив Національний технічний університет за спеціальністю «обладнання лісового комплексу, машини апарати целюлозно-паперового виробництва», а в 2004 році – Академію митної служби України за спеціальністю «облік і аудит»), у митних органах України працює з 12.08.1999, стягнень за місцем роботи не має (т. 5 а. с. 28-29, 33-34).
4.13. За місцем роботи у Київській міській митниці ОСОБА_6 характеризується як наполегливий працівник, дисциплінований, дотримується правил поведінки державного службовця та законодавства, постійно підвищує рівень професійної підготовки, підтримує дружні стосунки у колективі, зберігає службову і державну таємницю (т. 5 а. с. 28-29).
4.14. Відповідно до даних декларацій ОСОБА_6 та ОСОБА_12 за 2018 рік, інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, довідок про доходи у власності ОСОБА_6 перебуває: з 25.07.2018 - квартира загальною площею 66,8 кв. м. за адресою: АДРЕСА_1 ; з 25.07.2018 - гараж загальною площею 20,80 кв. м. за адресою: АДРЕСА_3 (т. 1 а. с. 26-38; т. 5 а. с. 46-71).
4.15. Дружина підозрюваного ОСОБА_6 - ОСОБА_12 є: з 23.12.1996 - співвласницею квартири площею 66,4 м2 за адресою: АДРЕСА_2 ; з 17.04.2012 - власницею гаража загальною площею 39,8 м2 за адресою: АДРЕСА_4 ; грошових коштів, розміщених на банківських рахунках, в сумі 15 467 доларів США та 3 145 євро; готівкових грошових коштів в сумі 17 000 доларів США (т. 1 а. с. 26-38; т. 5 а. с. 59-71).
4.16. Також із даних вищевказаних декларацій та копій реєстраційних документів на транспортні засоби вбачається, що ОСОБА_12 користується автомобілем «HONDA CR-V» 2007 року випуску (власник – ОСОБА_13 ), а ОСОБА_6 - автомобілем «Hyundai Getz» 2008 року випуску (власник – ОСОБА_14 ) (т. 1 а. с. 26-38, т. 5 а. с. 46-71, 42-45).
4.17. Згідно довідок про доходи та декларацій ОСОБА_6 , працюючому в Київській міській митниці ДФС, виплачено заробітну плату в розмірі: за 2017 рік – 114 087,44 грн. (т. 5 а. с. 30), за 2018 рік - 134 472,00 грн. (т. 1 а. с. 32; т. 5 а. с. 53, 66), з січня по жовтень 2019 року – 99 283,44 грн. (т. 5 а. с. 40). А його дружина в 2018 отримала дохід у вигляді заробітної плати в розмірі 456 662,00 грн. (т. 5 а. с. 65).
4.18. Із декларації за 2018 рік, протоколу затримання та заперечень захисника підозрюваного вбачається, що фактичною адресою проживання ОСОБА_6 є кв. АДРЕСА_5 , де його й було затримано 26.11.2019 (т. 1 а. с. 26-38, т. 5 а. с. 46-58, 59-71; т. 1 а. с. 207-210, т. 5 а. с. 13).
(§3) Обставини, які стосуються правопорушень, у вчиненні яких особа підозрюється 
4.19. Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.12.2019 по справі №991/2177/19, провадження №1-кс/991/2743/19 встановлено, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочинів, відповідальність за вчинення яких передбачена ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК, а саме, що він брав участь у: злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, і у злочинах, вчинюваних такою організацією, яку за версією слідства створив та очолює ОСОБА_9 ; пособництві умисному ухиленню від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах; зловживанні владою та службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої юридичної особи, використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, вчиненому у співучасті, що спричинило тяжкі наслідки, – недоотримання Державним бюджетом України митних платежів на суму 77 719 040,72 гривень (т. 5 а. с. 77, 79-83).
4.20. В зазначеній ухвалі від 03.12.2019 слідчий суддя, дійшов висновку про обґрунтованість підозри, що ОСОБА_6 вчинив злочини, які йому інкримінуються, вказавши «за викладених у клопотанні обставин» (т. 5 а. с. 81).
4.21. У витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження №52017000000000636 (т. 1 а. с. 16-20) зазначено, що «групою осіб під час імпорту товарів комерційного призначення з вересня 2016 по вересень 2017 року, за пособництва службових осіб ТОВ «Трейд Оптімо», ТОВ «ТК Укрпромторг», ТОВ «Торгест», ТОВ «КНД Трейд КОМ», ТОВ «Фінсервіс Пром», ТОВ «РКС Агросейл», вчинено умисне ухилення від сплати податку на додану вартість у сумі 65 823 766,42 гривень та мита у сумі 11 895 274,30 ривень, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету України коштів в загальній сумі 77 719 040,72 гривень, що є особливо великим розміром» та ОСОБА_6  повідомлено про підозру в тому, що внаслідок його дій та бездіяльності Державним бюджетом України недоотримано митних платежів на суму 77 719 040,72 гривень (65 823 766,42 грн. по податку на додану вартість та 11 895 274,30 грн. по миту).
4.22. Водночас у висновку експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України №19/13-2/8-СЕ/19 від 19.09.2019, зробленому за результатами судової економічної експертизи у кримінальному провадженні №52017000000000682, йдеться про недоотримання Державним бюджетом України митних платежів у значно більших розмірах. Зокрема, у наведеному висновку зазначено, що «розрахунок від 23.04.2018, в частині ненадходження обов`язкових платежів, що спричинені порушеннями, які пов`язані з оформленням митних декларацій ТОВ «Трейд Оптімо», ТОВ «Торгест», ТОВ «КНД Трейд КОМ», ТОВ «РКС Агросейл», ТОВ «ТК Укрпромторг», ТОВ «Фінсервіс Пром» документально підтверджується частково у сумі 26 758 882,92 грн. (мито) та 107 475 963,92 грн. (ПДВ)» (т. 4 а. с. 70).
V. Мотиви і висновки колегії суддів.
Надаючи оцінку обставинам, встановленим під час розгляду апеляційної скарги, колегія суддів виходь із такого.
(§4) Щодо існування суспільного інтересу, яким може бути виправдано відступ від вимоги забезпечення поваги до особистої свободи особи.
5.1. Ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, як зазначив Європейський Суд з прав людини в п. 26 рішення у справі «Хайредінов проти України» (Khayredinov v. Ukraine), гарантує основоположне право на свободу та недоторканність, яке є найважливішим у «демократичному суспільстві» у розумінні Конвенції.
Однак, особа може бути позбавлена свободи у випадках і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема у випадку законного арешту або затримання, здійсненого з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення, що передбачає підп. «с» п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
У п. 28 рішення у справі «Хайредінов проти України» (Khayredinov v. Ukraine) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «тримання під вартою у відповідності до підпункту (c) пункту 1 статті 5 Конвенції має задовольняти вимогу пропорційності».
Так, хоч у п. 60 рішення у справі «Боротюк проти України» (Borotyuk v. Ukraine) Європейський Суд з прав людини, оцінюючи застосування п. 3 ст. 5 Конвенції вказав, що «особу, обвинувачену у правопорушенні, має бути звільнено до судового розгляду, якщо держава не доведе існування «відповідних і достатніх» підстав для подальшого тримання її під вартою. Щоб дотримати цієї вимоги, національні судові органи повинні дослідити усі факти за і проти існування реального суспільного інтересу, який, за належного врахування принципу презумпції невинуватості, виправдовує відступ від вимоги забезпечення поваги до особистої свободи, і викласти ці міркування у своїх рішеннях», але, на думку колегії суддів, й оцінюючи необхідність відступу від вимоги забезпечення поваги до особистої свободи ОСОБА_6 згідно підп. «с» п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод суд теж має дослідити усі факти за і проти існування реального суспільного інтересу, який може виправдати обрання запобіжного заходу, пов`язаного з обмеженням свободи, що дозволить задовольнити вимогу пропорційності.
5.2. У зв`язку з вищенаведеним, оцінюючи співвідношення між суспільним інтересом виявлення, покарання осіб, які вчинили корупційні кримінальні правопорушення, та необхідністю забезпечення поваги до особистої свободи ОСОБА_6 , колегія приймає до уваги, що він підозрюється у вчиненні злочинів, у разі доведення вини в яких його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності з призначенням покарання у вигляді:
? позбавлення волі на строк від 5 до 12 років (за ч. 1 ст. 255 КК);
? штрафу від 15000 до 25000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років з конфіскацією майна (за ч. 5 ст. 27 – ч. 3 ст. 212 КК);
? позбавлення волі на строк від 3 до 6 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років, зі штрафом від 500 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (за ч. 2 ст. 27 – ч. 2 ст. 364 КК).
5.1.1. Відповідно до ч. ч. 4, 5 ст. 12 КК «тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років. Особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п`ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі».
5.1.2. Згідно з приміткою 1 до ст. 45 КК злочин, відповідальність за вчинення якого передбачена ч. 2 ст. 364 КК, вважається корупційним злочином.
Отже, із вищенаведеного вбачається, що ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину (ч. 1 ст. 255 КК) та тяжких злочинів (ч. 5 ст. 27 – ч. 3 ст. 212 КК і ч. 2 ст. 27 – ч. 2 ст. 364 КК), один з яких є корупційним. І найбільшим покаранням, яке йому загрожує у разі доведення наявності вини, може стати позбавлення волі на строк до 12 років.
5.2. Оскільки ОСОБА_6  підозрюється за ч. 2 ст. 27 – ч. 2 ст. 364 КК в причетності до корупції, то колегією суддів враховується та обставина, що згідно Засад державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційна стратегія) на 2014-2017 роки, затверджених Законом України №1699-VII від 14.10.2014, саме корупція є однією з причин, що призвела до масових протестів в Україні наприкінці 2013 року - на початку 2014 року. Крім того, у п. 3.3. розділу 3 Стратегії національної безпеки України, схваленої рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 06.05.2015, та затвердженої Указом Президента України №287/2015 від 26.05.2015, корупція визнана однією з актуальних загроз національній безпеці України.
Із огляду на наведене колегія суддів вважає, що до кримінального провадження №52017000000000636, в якому ОСОБА_6 повідомлено про підозру, існує значний інтерес українського суспільства. Цей інтерес обумовлений ще й тим, що відповідно до п. 9.1.3. та 9.1.7. ст. 9 Податкового кодексу України податок на додану вартість і мито належать до загальнодержавних податків, за рахунок яких, як передбачають ч. ч. 1, 2 ст. 9 Бюджетного кодексу України, відбувається наповнення Державного бюджету України. У тому числі за рахунок таких коштів відбувається й виплата заробітних плат вчителям, лікарям, військовослужбовцям та іншим працівникам бюджетної сфери, проводиться ремонт доріг загального користування тощо.
5.3. У зв`язку з тим, що ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, у зв`язку з яким, за версією слідства, Державним бюджетом України через ввезення на митну територію України товарів не було отримано в 2016-2017 роках додаткові надходження у сумі 65 823 766,42 грн. по податку на додану вартість та 11 895 274,30 грн. по миту, а загалом до бюджету не надійшло додаткових 77 719 040, 72 грн., то інтерес з боку суспільства до цього кримінального провадження є надзвичайно високим.
5.4. Отже, колегія суддів приходить до висновку про існування реального суспільного інтересу в кримінальному провадженні №52017000000000636, який може виправдати обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу, пов`язаного з обмеженням свободи, і задовольнити вимогу пропорційності, але лише за умови, якщо буде доведено, що більш м`який запобіжний захід не забезпечить виконання обов`язків і не зможе запобігти встановленим ризикам.
(§5) Щодо обґрунтованості підозри
5.5. У КПК прямо не зазначено, що при здійсненні перегляду ухвали слідчого судді в апеляційному порядку колегія суддів апеляційної інстанції обмежена лише доводами апеляційної скарги. Хоча діючою є ч. 1 ст. 404 КПК, в якій зазначено, що «суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги», але при цьому в ній не згадано про особливості перегляду рішення слідчого судді.
Однак, згідно ч. 6 ст. 9 КПК «У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 11 ст. 7 цього Кодексу».
В ч. 3 ст. 26 (Диспозитивність) КПК вказано, що «Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом». Крім того, у ч. 1 ст. 22 КПК зазначається, що «Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом».
Враховуючи вищенаведене, а саме те, що сторона захисту не скористалася правом на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 03.12.2019 в частині обґрунтованості повідомленої ОСОБА_6 підозри, а з апеляційною скаргою на таку ухвалу звернувся лише прокурор, який у доводах скарги не виносить на розгляд суду апеляційної інстанції питання обґрунтованості встановленої підозри, то колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для виходу за межі доводів, наведених в апеляційній скарзі, та вважає, що підозра обґрунтована.
(§6) Щодо ризиків, наявність яких виправдовує застосування запобіжного заходу
5.5. Виходячи із тих самих вищенаведених причин, із яких судом апеляційної інстанції повторно не досліджувалася наявність обґрунтованості повідомленої ОСОБА_6 підозри, колегія суддів також не досліджуватиме наявність ризиків: (1) переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду; (2) незаконного впливу ОСОБА_6 на свідків у цьому кримінальному провадженні. Зазначені ризики, на думку колегії суддів, виходячи з ухвали слідчого судді (т. 5 а. с. 79-83), мають місце.
5.6. Виходячи із того, що у доводах своєї апеляційної скарги прокурор виніс на розгляд суду апеляційної інстанції питання доведеності інших ризиків, а саме, що ОСОБА_6 може знищити, сховати або спотворити будь-які з речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, і вчинити інше кримінальне правопорушення та продовжити вчинення злочину, колегія суддів вважає за необхідне провести оцінку таких доводів з урахуванням наведених прокурором аргументів, наявним у матеріалах провадження за клопотанням доказів, заперечень підозрюваного і його захисника.
Оцінюючи в сукупності вищенаведені аргументи та докази, колегія суддів наголошує, що дійсно п. 4 і п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК передбачено, що «метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується».
Разом з тим, колегія суддів враховує, що відповідно до п. 85 рішення у справі «Макаренко проти України» від 30.01.2018 Європейський Суд з прав людини зазначив, що « До обґрунтувань, які відповідно до практики Суду вважаються «відповідними» та «достатніми» доводами, входять такі підстави, як небезпека переховування від слідства, ризик чинення тиску на свідків або фальсифікації доказів, ризик змови, ризик повторного вчинення злочину, ризик спричинення порушення громадського порядку, а також необхідність захисту затриманого». Разом з тим, в п. 86 рішення у зазначеній справі «Макаренко проти України» Європейський Суд з прав людини констатував, що «… Аргументи на користь чи проти звільнення не повинні бути «загальними та абстрактними» (див. рішення у справі «Смірнова проти Росії» (Smirnova v. Russia), заяви № 46133/99 та 48183/99, пункт 63, ЄСПЛ 2003-IX (витяги). Якщо законодавство передбачає презумпцію щодо факторів, які стосуються підстав продовження тримання під вартою, то існування конкретних фактів, що переважають принцип поваги до особистої свободи, має бути переконливо продемонстровано (див. рішення у справі «Ілійков проти Болгарії» (Ilijkov v. Bulgaria), заява № 33977/96, пункт 84 in fine, від 26 липня 2001 року)».
Саме виходячи із вищевказаного колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про те, що обставини, на які орган досудового розслідування посилався в обґрунтування наявності ризиків, що ОСОБА_6 може знищити, сховати або спотворити будь-які з речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а також вчинити інше кримінальне правопорушення та продовжити вчинення злочину, є дійсно не конкретними та недостатніми для встановлення наявності таких ризиків. Адже, твердження прокурора про доведеність наявності таких ризиків є загальними та абстрактними і не підтверджуються дослідженими доказами.
5.7. Таким чином, дійсно існують лише два ризики, які були встановлені слідчим суддею, а наявність інших ризиків прокурором не доведено та колегією суддів не встановлено.
5.8. Проте, оцінюючи вказані ризики, колегія суддів хоч і приймає до уваги, що ОСОБА_6 має вищу освіту, в митних органах України працює з 1999 року, за місцем роботи характеризується виключно позитивного та не має дисциплінарних стягнень, але в світлі наведених вище фактичних даних, такі обставини не є настільки переконливими та вагомими, щоб суттєво знизити встановлені ризики «переховування від органів досудового розслідування та суду» і «незаконного впливу на свідків та інших підозрюваних у цьому кримінальному провадженні» до маловірогідності настання чи повного їх виключення».
Так, ризик «переховування від органів досудового розслідування та суду» є малоймовірним, адже у ОСОБА_6 наявні міцні соціальні зв`язки: він має постійне місце проживання та реєстрації, одружений має на утриманні двох неповнолітніх дітей, до затримання був офіційно працевлаштований, за місцем роботи характеризувався виключно позитивно. Однак, вірогідність настання такого ризику існує, адже ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні особливо тяжкого злочину (ч. 1 ст. 255 КК) та тяжких злочинів (ч. 5 ст. 27 – ч. 3 ст. 212 КК і ч. 2 ст. 27 – ч. 2 ст. 364 КК), один із яких є корупційним, крім того він має паспорти громадянина України для виїзду за кордон.
Водночас, як вважає колегія суддів, імовірність того, що ОСОБА_6 буде незаконно впливати на свідків і підозрюваних у кримінальному провадженні є маловірогідною і зводиться до мінімуму. Оскільки ОСОБА_6 , працюючи на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного посту «Столичний» Київської міської митниці ДФС, не має у своєму підпорядкуванні інших працівників Київської міської митниці ДФС.
(§7) Щодо неможливості застосування до підозрюваного домашнього арешту та обґрунтованості розміру застави
5.9. Згідно ч. 1 ст. 177 КПК «метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК». А відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК «тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу...».
5.10. Більш м`якими запобіжними заходами, у порівнянні з триманням під вартою, є: а) особисте зобов`язання; б) особиста порука; в) застава; г) домашній арешт. У той же час згідно ч. 8 ст. 194 КПК «До підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні злочину, за який передбачено основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, може бути застосовано запобіжний захід лише у вигляді застави або тримання під вартою у випадках та в порядку, передбачених цією главою».
5.11. Виходячи із вищенаведених положень, колегія суддів погоджується з аргументами прокурора про те, що до ОСОБА_6 як особи, яка підозрюється, в тому числі, у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 212 КК, за який передбачено основне покарання у вигляді штрафу в розмірі від п`ятнадцяти тисяч до двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, не може бути застосовано такі запобіжні заходи як особисте зобов`язання, особиста порука чи домашній арешт в силу прямої заборони, передбаченої в ч. 8 ст. 194 КПК. А тому, застосувавши до підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту слідчий суддя помилково не застосував ч. 8 ст. 194 КПК.
5.12. У зв`язку з цим колегія суддів приходить до висновку про необхідність застосування до підозрюваного ОСОБА_6 одного із запобіжних заходів, прямо передбачених ч. 8 ст. 194 КПК (застава чи тримання під вартою). Вирішуючи це питання, колегія суддів враховує п. 62 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Боротюк проти України» (Borotyuk v. Ukraine), згідно з яким: «У всіх випадках, коли ризику ухилення обвинуваченого від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, обвинуваченого має бути звільнено і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних запобіжних заходів».
5.13. Оскільки єдиним альтернативним триманню ОСОБА_6 під вартою запобіжним заходом є застава, та враховуючи, що застосування до підозрюваного застави може запобігти встановленим ризикам, колегія суддів приходить до переконання про необхідність застосувати до нього запобіжний захід у вигляді застави, а не тримання під вартою. Разом із цим на підозрюваного слід покласти процесуальні обов`язки: прибувати за вимогою до слідчого (детектива), прокурора та суду; повідомляти слідчого (детектива), прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; утримуватися від спілкування щодо обставин кримінального провадження з іншими підозрюваними в кримінальному провадженні №52017000000000636 та свідками; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд до України; носити електронний засіб контролю. Вказані заходи у їх сукупності дозволять в достатній мірі запобігти встановленим ризикам.
5.14. Визначаючи розмір застави колегія суддів враховує, що відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 183 КПК «слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною 4 цієї статті». А згідно ч. 4 ст. 182 КПК «розмір застави визначається слідчим суддею з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та ризиків, передбачених ст. 177 КПК. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього». Крім того, як зазначено в ч. 5 ст. 182 КПК «р озмір застави визначається щодо особи, підозрюваної у вчиненні особливо тяжкого злочину – від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно».
Із урахуванням вищезазначеного, оскільки прокурором не було доведено виключності ситуації ОСОБА_6 , за якої колегія суддів мала б право відійти від меж розміру застави, зазначеної в п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК, апеляційний суд вважає за необхідне визначити заставу не виходячи за такі межі.
Так, оскільки ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого та тяжких злочинів, за вчинення яких йому загрожує в разі доведення наявності вини покарання у вигляді позбавлення волі тривалістю 12 років, враховуючи його сімейний і майновий стан, майновий стан пов`язаних із ним осіб, а також існуючі ризики, колегія суддів вважає, що забезпечити виконання ним процесуальних обов`язків та запобігти встановленим судом ризикам можливо лише в разі визначення застави у розмірі трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, у встановленому станом на 01.01.2020 розмірі, що виходячи зі ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» складає 630 600,00 грн. Адже, саме сплата зазначеної суми, на думку колегії суддів, яка для підозрюваного та близьких йому осіб хоч і є суттєвою, але не є явно непомірною з огляду на наявне у нього та його родини майно (підозрюваний є власником квартири загальною площею 66,8 м2 у м. Києві та гаража загальною площею 20,80 м2 у м. Києві, а його дружина є власником 1/2 квартири площею 66,4 м2 в м. Києві та гаража загальною площею 39,8 м2 у м. Києві; на банківських рахунках дружини підозрюваного зберігаються грошові кошти у сумі 15 467 доларів США та 3 145 євро, а також вона володіє готівковими коштами у сумі 17 000 доларів США) і буде спонукати його належним чином виконувати процесуальні обов`язки.
5.15. Отже, оскільки слідчим суддею помилково було застосовано до підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, а запобігти встановленим судом ризикам можна, шляхом застосування до ОСОБА_6 застави у визначеному колегією суддів апеляційного суду розмірі з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК, то слід відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора в частині обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Натомість слід застосувати до ОСОБА_6 заставу в розмірі 630 600,00 грн., яка не є явно непомірною, з покладенням на нього зазначених вище обов`язків.
(§8) Висновок
Таким чином, слідчий суддя з урахуванням всіх обставин із дотриманням норм КПК цілком правильно визначив наявність обґрунтованої підозри, ідентифікував та оцінив наявність ризиків переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та/або суду, незаконного впливу на свідків у цьому кримінальному провадженні.
Водночас слідчий суддя помилково прийшов до висновку про можливість застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, який колегією суддів спростовано.
Оскільки прокурором не було доведено необхідності застосування до підозрюваного більш суворого запобіжного заходу ніж застава з покладенням на  ОСОБА_6  процесуальних обов`язків, а також наявності виключності випадку відповідно до другого речення ч. 5 ст. 182 КПК, то колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу потрібно задовольнити частково, застосувавши до підозрюваного запобіжний захід у вигляді застави в сумі 630 600,00 грн. з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК.
Керуючись ст. ст. 2, 176, 177, 178, 182, 183, 193, 194, 196, 309, 370, 375, 376, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 418, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03 грудня 2019 року в кримінальному провадженні №52017000000000636 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , задовольнити частково.
Застосувати до підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді застави в розмірі трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 630 600 (шістсот тридцять тисяч шістсот) гривень 00 копійок.
Сума застави може бути внесена як самим підозрюваним, так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) на депозитний рахунок Вищого антикорупційного суду за такими реквізитами: код ЄДРПОУ 42836259, номер рахунку за стандартом ІВАN НОМЕР_1 .
Роз`яснити підозрюваному, що підозрюваний, який не тримається під вартою, не пізніше п`яти днів з дня обрання запобіжного заходу у вигляді застави зобов`язаний внести кошти на відповідний рахунок або забезпечити їх внесення заставодавцем та надати документ, що це підтверджує, слідчому, прокурору, суду.
Покласти на підозрюваного такі обов`язки:
- прибувати за вимогою до слідчого (детектива), прокурора та суду;
- повідомляти слідчого (детектива), прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;
- утримуватися від спілкування щодо обставин кримінального провадження з іншими підозрюваними в кримінальному провадженні №52017000000000636 та свідками;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд до України;
- носити електронний засіб контролю.
Контроль за виконанням ухвали в частині виконання покладених на підозрюваного обов`язків покласти на Національне антикорупційне бюро України.
Роз`яснити підозрюваному, що у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до детектива, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.
У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя вирішує питання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу.
Ухвала слідчого судді підлягає негайному виконанню після її оголошення.
Копію ухвали вручити підозрюваному негайно після її проголошення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_1 

Судді: ОСОБА_2 

ОСОБА_3