УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №281/773/19 Головуючий у 1-й інст. Данчук В. В. 
Категорія 61 Доповідач Шевчук А. М.  

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2020 року Житомирський апеляційний суд у складі:
                       
головуючої судді Шевчук А.М.,   
                                 суддів: Талько О.Б., Коломієць О.С.,
з участю секретаря судового засідання Баліцької Т.М.,
       
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі 
цивільну справу №281/773/19 за позовом  ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 та Лугинського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області, третя особа – приватний нотаріус Новоград-Волинського міського нотаріального округу Житомирської області Лінкевич Броніслав Адамович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,
за апеляційною скаргою військової частини НОМЕР_1 
на рішення Лугинського районного суду Житомирської області від 28 жовтня 2019 року, яке ухвалене під головуванням судді Данчука В.В. у смт Лугини,

в с т а н о в и в:

У серпні 2019 року  ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до військової частини НОМЕР_1 та Лугинського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області. Просив: визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 22 травня 2019 року №630, вчинений приватним нотаріусом Новоград-Волинського міського нотаріального округу Житомирської області Лінкевичем Б.А., про стягнення з нього (позивача) на користь військової частини НОМЕР_1 грошових коштів у сумі 84 999,87 грн.; заборонити органам ДВС вчиняти будь-які дії щодо його майна, на яке накладено арешт, до винесення рішення судом по суті; зобов`язати державного виконавця зупинити виконавче провадження №59889743 до винесення судом рішення по суті. Свої позовні вимоги обґрунтовував тим, що з 16 липня 2015 року проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 . Звільнений з лав Збройних Сил України 30 січня 2018 року. Під час здачі посади було виявлено відсутність майна. Командиром військової частини було призначено службове розслідування, з наслідками якого він не погодився і запропонував військовій частині звернутися до суду, про що письмово зазначив під час ознайомлення із наказом від 16 січня 2018 року №43. Приватним нотаріусом Новоград-Волинського міського нотаріального округу Житомирської області Лінкевичем Б.А. 22 травня 2019 року вчинено виконавчий напис №630 про стягнення з нього на користь військової частини  НОМЕР_1  коштів у сумі 84 999,87 грн. На підставі виконавчого напису Лугинським відділом державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області 23 серпня 2019 року відкрито виконавче провадження №59889743. Вважає виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, оскільки не згоден із сумою, яка зазначена у виконавчому написі, тобто сума не є безспірною.

Рішенням Лугинського районного суду Житомирської області від 28 жовтня 2019 року виконавчий напис від 22 травня 2019 року №630, вчинений приватним нотаріусом Новоград-Волинського міського нотаріального округу Житомирської області Лінкевичем Б.А., яким запропоновано звернути стягнення з ОСОБА_1 матеріальну шкоду, заподіяну державі в сумі 84 999,87 грн., на користь військової частини НОМЕР_1 та витрат, пов`язаних із вчиненням виконавчого напису в сумі 850 грн., визнано таким, що не підлягає виконанню. Заборонено Лугинському відділу ДВС ГТУЮ в Житомирській області вчиняти будь-які дії по виконавчому напису від 22 травня 2019 року №630, вчиненому приватним нотаріусом Новоград-Волинського міського нотаріального округу Житомирської області Лінкевичем Б. А.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, військова частин  НОМЕР_1   подала апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. Зазначає, що виконавчий напис вчинено нотаріусом з додержанням норм законодавства. Для вчинення виконавчого напису нотаріусу була надана довідка про заборгованість ОСОБА_1 , який наказом командира військової частини був притягнений до матеріальної відповідальності за шкоду, заподіяну державі. Така довідка входить до переліку документів, за якими стягнення проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів. Із моменту виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а тому виконавчий напис вчинений із дотриманням встановленого законом строку. Окрім того, наказ від 16 січня 2018 року №143 про підсумки службового розслідування за фактом нестачі майна позивач у визначеному законом порядку не оскаржив. Військовою частиною з грошового забезпечення позивача були стягнуті кошти у сумі 2 129,03 грн. у рахунок погашення нестачі.

Від учасників справи відзиву на апеляційну скаргу не надходило.

Виходячи із засад диспозитивності, апеляційний суд не перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в частині позовної вимоги щодо зупинення виконавчого провадження, приймаючи до уваги те, що рішення суду першої інстанції у цій частині фактично не оскаржується. 

Перевіривши в оскарженій частині законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить до висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.

Із матеріалів справи вбачається та судом установлено, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 16 січня 2018 року №143 «Про підсумки службового розслідування по факту нестачі майна під час здачі-прийому посади командира 1 танкової роти танкового батальйону» вирішено питання щодо притягнення до повної матеріальної відповідальності капітана ОСОБА_2 за матеріальну шкоду за втрачене майно та внесено до книги нестач військової частини: по бронетанковій службі – 58 600,40 грн.; по інженерній службі – 28 528,50 грн. (а.с.14-15).

Наказом Командувача військ оперативного командування «Північ» від 07 грудня 2017 року №188 капітан ОСОБА_1 , командир 1 танкової роти танкового батальйону військової частини НОМЕР_1 , звільнений з військової служби у відставку за станом здоров`я, а наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 30 січня 2018 рок №29 – вважається таким, що справи та посаду здав 30 січня 2018 року (а.с.10).

Обставина нестачі майна, що рахувалося за капітаном ОСОБА_1 , виявлена під час здачі позивачем посади. 

Військовою частиною з грошового забезпечення позивача були стягнуті кошти у сумі 2 129,03 грн. у рахунок погашення нестачі, що доводиться довідкою про утримання, яка приєднана до матеріалів справи.

22 травня 2019 року приватним нотаріусом Новоград-Волинського міського нотаріального округу Житомирської області Лінкевичем Б.А. вчинено виконавчий напис №630 про стягнення з ОСОБА_1 на користь військової частини НОМЕР_1 суми матеріальної відповідальності у розмірі 84 999,87 грн. (а.с.4).

Постановою державного виконавця Лугинського районного відділу ДВС ГТУЮ у Житомирській області від 23 серпня 2019 року відкрито виконавче провадження №59889743 із примусового виконання вищевказаного виконавчого документа та окремою постановою, винесеною від цієї ж дати, накладено арешт на майно позивача (а.с.7,9).

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування регулюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів відведена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

За наслідками аналізу вищенаведених норм права можна дійти наступних висновків. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

За таких обставин, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи у частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити у рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду відповідає висновкам, викладеним у раніше ухваленій нею постанові від 27 березня 2019 року в справі №137/1666/16-ц із подібних правовідносин.

Установивши, що у наказі командира військової частини від 16 січня 2018 року №143 ОСОБА_1 заперечував свою провину в зникненні майна та не погоджувався із зазначеним наказом, оскільки перед лікуванням його в госпіталі все зазначене майно було в наявності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису сума збитків, на яку вчинений виконавчий напис, не може вважатися безспірною. 

За таких обставин, суд першої інстанції забезпечив передбачену законом процедуру судового контролю за результатами вчинення нотаріусами виконавчих написів, та встановив, що сума заборгованості запропонована до стягнення не є безспірною, та дійшов обґрунтованого висновку, що виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Доводи апеляційної скарги відносно того, що для вчинення виконавчого напису нотаріусу була надана довідка про заборгованість ОСОБА_1 , яка входить до переліку документів, за якими стягнення проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів спростовуються тим, що відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису подається довідка командира (начальника) військової частини про суму заборгованості, що підлягає стягненню. Отже, на час вчинення нотаріусом виконавчого напису передбачається наявність довідки командира військової частини про суму заборгованості. Проте, у даному випадку виконавчий напис вчинено 22 травня 2019 року, а довідка командира військової частини датована 27 травня 2019 року, тобто після вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така невідповідність не була усунута представником військової частини належними доказами при перегляді справи судом апеляційної інстанції (а.с.5).

Посилання у апеляційній скарзі на те, що із моменту виникнення права вимоги минуло не більше трьох років не спростовує спірності заборгованості з огляду на вищевикладене.

Неоскарження позивачем наказу про підсумки службового розслідування за фактом нестачі майна не є достатньою підставою для скасування рішення суду першої інстанції, оскільки оскарження такого наказу є правом, а не обов`язком особи. Суд першої інстанції зважив всі обставини у справі та оцінив кожний доказ як окремо, так і в їх сукупності.

Розглядаючи даний позов, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і надав їм належну оцінку, правильно встановив обставини справи, внаслідок чого ухвалив законне й обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права, а тому воно, в силу ст.375 ЦПК України, залишається без змін, оскільки доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374-375,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Лугинського районного суду Житомирської області від 28 жовтня 2019 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і не підлягає оскарженню у касаційному порядку.

Головуюча Судді: