Кропивницький апеляційний суд 

№ провадження 33/4809/100/20 Головуючий у суді І-ї інстанції Орендовський В. А. 
Категорія - 130  Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ткаченко Л. Я. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.02.2020 року.Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду Ткаченко Л.Я., розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Пільгуя О.М. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 16 січня 2020 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , 
визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 ч.1 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10200 (десять тисяч двісті) гривень на користь держави з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 (один) рік, а також стягнуто судовий збір на користь держави в розмірі 420 гривень 40 коп.,
за участю:
захисника – Пільгуя О.М.,
особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 , 
В С Т А Н О В И Л А:
Постановою Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 16 січня 2020 року, ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він 07 грудня 2019 року о 03 годині 33 хвилин по вул. Євгена Присяжного в м. Новомиргороді, Кіровоградської області керував автомобілем ВАЗ 21051, д.н.з. НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння: різкий запах алкоголю з порожнини рота, почервоніння очей. Від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку водій відмовився в присутності двох свідків, чим порушив п.2.5 ПДР України.
Не погоджуючись з рішенням районного суду, в апеляційній скарзі з захисник Пільгуй О.М. просить поновити пропущений строк на апеляційне оскарження постанови районного суду, а за наслідком розгляду апеляційної скарги просить постанову районного суду скасувати та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що постанова суду першої інстанції є незаконною та підлягає скасуванню, а провадження у справи про адміністративне правопорушення підлягає закриттю в зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП виходячи з наступного.
В оскаржуваній постанові безпідставно вказаного, що допитаний в судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину не визнав та пояснив, що не перебував в стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку з чим відмовився проходити огляд на стан сп`яніння, як на місці зупинки транспортного засобу, яким він керував, так і в медичній установі.
В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснював, що не відмовлявся від проходження огляду на стан сп`яніння у закладі охорони здоров`я, а тому у поліцейського не було підстав для складення відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП за відмову від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Вказані обставини в повній мірі підтверджуються відеозаписом, який долучений до протоколу.
Так до протоколу додані чотири файли з відеозаписами:
25604_00000020191207033118_0002А,
25604_00000020191207034619_0003А,
25604_00000020191207040119 0004А,
25604 00000020191207041620 0005А.
Так на відеозапису 25604_00000020191207033118_0002А, а саме на 2 хвилині 11 секунді запису ОСОБА_1 на пропозицію поліцейського пройти огляд на стан сп`яніння в лікарні погоджується та каже: «Пройти огляд в лікарні - да, питань не має».
Після цього поліцейський каже - «тоді поїхали пройдемо освідування в лікарні», але не вчиняє жодних активних для забезпечення проходження огляду в закладі охорони здоров`я.
На 3 хвилині 5 секунді вказаного відеозапису ОСОБА_1 знову наголошує на тому, що згоден пройти огляд в лікарні.
На 5 хвилині 3 секунді вказаного відеозапису ОСОБА_1 знову наголошує на тому, що згоден пройти огляд на стан сп`яніння.
На 9 хвилині вказаного відеозапису ОСОБА_1 на питання поліцейського чи згоден він пройти огляд на стан сп`яніння знову відповідає, що погоджується пройти огляд в лікарні.
На 12 хвилині вказаного відеозапису ОСОБА_1 , вказує що не згоден «продувати Драгер», але згоден їхати в лікарню.
На наступному відеозапису 25604_00000020191207034619 0003А, поліцейський пояснює водію вантажівки, якого зупинили бути свідком що водій відмовляється проходити огляд на стан сп`яніння на місці та в лікарні, хоча до цього ОСОБА_1 неодноразово наголошував, що не відмовляється проходити огляд на стан сп`яніння в лікарні.
На 9 хвилині вказаного відеозапису після того, коли до машини підійшли двоє свідків інспектор поліції каже: «Хочу запропонувать Вам пройти освідування на визначення стану алкогольного сп`яніння. Бажаєте проходити освідування в присутності двох свідків на місці на пристрій драгер?» На вказану пропозицію ОСОБА_2 послідовно відповідає, що проходити «драгер» на місці він відмовляється.
З вказаного відеозапису категорично вбачається, що в присутності двох свідків ОСОБА_1 не пропонується пройти огляд на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції в медичному закладі. Після вказаного поліцейський вказує, що зараз буде складено протокол про адміністративне правопорушення та переходить до складення протоколу.
Після цього, на наступному відео 25604000000201912070401190004А на 10 хвилині 20 секунді поліцейський оголошує написанні пояснення свідка та зачитує, що водій відмовився проходити освідування за допомогою пристрою драгер та в медичній установі, хоча з попереднього відеозапису однозначно вбачається, що в присутності свідків проходити огляд в медичній установі ОСОБА_1 не пропонується.
Водночас, інспектор поліції повинен запропонувати водієві пройти огляд на стан сп`яніння із застосуванням спеціального технічного засобу за місцем зупинки транспортного засобу в разі наявності у нього ознак такого сп`яніння, і лише в разі відмови від такого огляду або незгоди з його результатами повинен запропонувати пройти такий огляд в медичній установі.
Згідно до пунктів 8, 12 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, передбачених Наказами Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України №1452/735 від 09.11.2015 року, у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу І цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я. Форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до цієї Інструкції.
Аналіз вищевказаних нормативних актів свідчить про те, що оформлення працівниками поліції направлення на медичний огляд до відповідного закладу охорони здоров`я у випадку відмови водія від проведення огляду з метою виявлення стану сп`яніння на місці зупинення транспортного засобу або незгоди з його результатами відповідно до встановленого порядку є обов`язковим.
Якщо після оформлення направлення, водій транспортного засобу відмовляється від проведення медичного огляду і в закладі охорони здоров`я, поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду (пункт 8 Порядку №1103, пункт 6 розділу IX Інструкції з оформлення матеріалів №1395).
В матеріалах справи відсутнє направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану наркотичного сп`яніння, що свідчить про те, що поліцейський у встановленому законом порядку не направляв водія у заклад охорони здоров`я для проходження огляду на стан сп`яніння.
Таким чином, сам факт відмови від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу не утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП.
В присутності двох свідків ОСОБА_1 не пропонувалось проходити огляд на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я та, відповідно, він і не відмовлявся проходити такий огляд в закладі охорони здоров`я.
З урахуванням того, до запрошення свідків ОСОБА_1 неодноразово наголошував на тому, що не згоден проходити огляд на місці, але згоден проходити огляд в закладі охорони здоров`я, то в присутності свідків поліцейський умисно не пропонує ОСОБА_1 , проходити огляд в закладі охорони здоров`я, розуміючи, що водій погоджується їхати до лікарні.
Крім вказаного, захисник зазначає, що відповідно до положень ст. 256 КУпАП при складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі. В той же час, як вбачається з відеозапису доданого до протоколу, права і обов`язки, передбачені статтею 268 КУпАП, ОСОБА_1 взагалі не роз`яснювались, що є грубим порушенням порядку притягнення до відповідальності.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення захисника Пільгуя О.М., ОСОБА_1 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, переглянувши долучений до справи диск з відеозаписом вказаних подій та перевіривши доводи апеляційної скарги вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановлених обставин, прийняти мотивоване законне рішення.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції під час розгляду справи стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП не дотримався, через що постанова суду підлягає скасуванню, виходячи з такого.
Відповідно до вимог ч.ч. 7, 8 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати постанову та закрити провадження у справі.
За правилами пункту 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин, зокрема, як відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Диспозиція ч.1 ст.130 КУпАП передбачає, що адміністративна відповідальність настає в разі, керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а так само і за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Пункт 2.5 ПДР України зобов`язує водія на вимогу працівника поліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин.
Згідно матеріалів справи, ОСОБА_1 притягнутий до адміністративної відповідальності саме за відмову від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку, що є порушенням п.2.5 ПДР України.
Порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції закріплено у ст. 266 КУпАП, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 № 1452/735 (далі - Інструкція 1452/735).
Відповідно до змісту ст. 266 КУпАП та Інструкції 1452/735, якщо поліцейський уповноваженого підрозділу НПУ виявляє ознаки стану алкогольного сп`яніння у водія транспортного засобу ( запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів; порушення мови, виражене тремтіння пальців рук, різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя, поведінка, що не відповідає обстановці ), у зв`язку з чим є законні підстави вважати, що останній перебуває у такому стані, то він має право вимагати у водія пройти відповідно до встановленого порядку огляд на стан алкогольного сп`яніння.
У відповідності до ч. 2 ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.
Згідно з ч. 3 цієї статті у разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Відповідно до п.6 Розділу І Інструкції 1452/735, огляд на стан сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом. Згідно з п. 7 Розділу І у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я.
Як слідує зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ОБ № 010024 від 07.12.2019, у провину ОСОБА_1 ставиться те, що він 07.12.2019 о 03 год. 33 хв. керував транспортним засобом марки ВАЗ 21051, , д/н НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння( різкий запах алкоголю з порожнини рота, почервоніння очей). Від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку, водій відмовився в присутності двох свідків.
У підтвердження вказаних у протоколі обставин, працівниками поліції долучені до протоколу пояснення свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та долучений диск з відеозаписом.

Відповідно до письмових пояснень свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 убачається, що вони 07.12.2019 року о 03.33 год. були присутніми у якості свідків під час того, як водій ОСОБА_1 відмовився проходити освідування на визначення стану алкогольного сп`яніння за допомогою приладу «Драгер» на місці та в медичній установі РТМО «Новомиргородське».
Разом з тим, з переглянутого відеозапису, долученого працівниками поліції убачається, що в ході досудової перевірки та складання щодо ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення, працівниками поліції допущено порушення положень вищезазначених Інструкції 1452/735, та вимог ст.266 КУпАП, які залишилися поза увагою районного суду.

З наявного в матеріалах справи відеозапису, я саме з файлу 25604_00000020191207033118_0002А - вбачається, що ОСОБА_1 на вимогу працівників поліції відразу погодився пройти огляд на визначення стану сп`яніння у медичному закладі. Про свою згоду на проведенні огляду у закладі охорони здоров`я він наголошує працівникам поліції неодноразово.
Проте, працівник поліції у присутності двох свідків пропонує ОСОБА_1 пройти освідування в присутності двох свідків на місці на пристрій драгер, на що ОСОБА_1 відповідає, що проходити «драгер» на місці він відмовляється. Разом з цим, поліцейський присутності двох свідків ОСОБА_1 проходити огляд на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я, у відповідності до вимог Інструкції 1452/735 та ст. 266 КУпАП не запропонував, що у даному випадку виключає наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП. 

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що у письмових поясненнях свідків міститься інформації, що ОСОБА_1 в їх присутності відмовився пройти огляд в медичній установі РТМО «Новомиргородське». Проте, пояснення свідків в цій частині не відповідають дійсності, оскільки з відеозапису видно, що в присутності свідків ОСОБА_1 пройти огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння в жодній медичній установі працівники поліції не запропонували.
Враховуючи допущені працівником поліції порушення під час проведення процедури огляду водія на визначення стану алкогольного сп`яніння, які залишились поза увагою суду першої інстанції, необхідно прийти до висновку, що в даному випадку (через порушення процедури проведення огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння), такий огляд водія на визначення стану алкогольного сп`яніння, у відповідності до ст. 266 КУпАП, є недійсним, у зв`язку із чим в діях  ОСОБА_1  відсутні порушення вимог п. 2.5 ПДР України.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочато підлягає закриттю, у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП підлягає безумовному скасуванню, а провадження по справі закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, а отже апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 247, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, 
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника Пільгуя Олексія Миколайовича – задовольнити.
Постанову Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 16 січня 2020 року, стосовно  ОСОБА_1  за ч.1 ст.130 КУпАП – скасувати та провадження в справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку із зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького 
апеляційного суду Л.Я. Ткаченко