Постанова
Іменем України 
20 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 215/5844/17
провадження № 51-5921км19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,         
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 19 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017040760002263, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, раніше судимого: 
-         06 квітня 2018 року вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за: ч. 1 ст. 213, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік; 
-         27 червня 2018 року вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області  за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 квітня 2018 року остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та звільненням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки; 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 грудня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді  позбавлення волі строком на 2 роки. Ухвалено вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2018 року виконувати самостійно.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він будучи раніше засудженим за злочин, передбачений ст. 309 КК України, 05 грудня 2017 року, приблизно о 17:20, перебуваючи поблизу ГБК «Олімп» на вул. В. Терещенка у м. Кривому Розі Дніпропетровської області знайшов поліетиленовий пакунок в якому знаходилась скляна банка ємністю 100 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом – опій ацетильований, масою 0,2741 г, яку почав незаконно зберігати при собі для подальшого особистого вживання, тобто без мети збуту.
Цього ж дня, приблизно о 17:30 скляна банка ємністю 100 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом – опій ацетильований, масою 0,2741 г була виявлена та в присутності понятих вилучена слідчим у ОСОБА_7 .
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 19 серпня 2019 року вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзізахисник у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому вказує на порушення права засудженого на захист, оскільки апеляційний розгляд відбувся без участі захисника. Окрім того, вказує на несвоєчасне внесення судових рішень до ЄДРСР, винесених під час підготовки до апеляційного розгляду. Також апеляційним судом протягом декількох засідань вказувалося про розгляд лише апеляційної скарги прокурора. Вказує, що суд першої інстанції безпідставно не застосував до засудженого положення ст.ст. 70, 75 КК України. А також стверджує про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість. Зазначає, що суд, визнаючи  ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, безпідставно послався на те, що він скоїв злочин, будучи неодноразово судимим, хоча на момент скоєння зазначеного правопорушення ОСОБА_7 не був засудженим. Зазначає, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи, які були наведені в апеляційній скарзі, а також не навів обґрунтування своїх висновків на спростування всіх  доводів і не мотивував свого рішення належним чином, внаслідок чого постановив ухвалу, яка за змістом не відповідає вимогам КПК України. 
Позиції інших учасників судового провадження 
Від учасників судового розгляду заперечень на касаційну скаргу не надходило.
В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і  процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, в касаційній скарзі не оспорюється.
Доводи касаційної скарги захисника про порушення  права засудженого на захист, оскільки апеляційний розгляд кримінального провадження було проведено без участі захисника, є неспроможними.
Як слідує з журналу судового засідання від 19 серпня 2019 року та звукозапису даного засідання, апеляційним судом перед початком розгляду кримінального провадження була з`ясована думка  засудженого про проведення апеляційного розгляду без участі його захисника, на що засуджений поклався на розсуд суду. Враховуючи, що відповідно до ст. 52 КПК України, участь захисника у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, засуджений не наполягав на участі його захисника при апеляційному розгляді та від захисника не надходило клопотання про відкладення розгляду кримінального провадження, то колегія суддів вважає, що право засудженого на захист порушено не було.
Що стосується доводів захисника про несвоєчасне внесення судових рішень до ЄДРСР, винесених під час підготовки до апеляційного розгляду, то в силу вимог ст. 433 КПК України такі доводи не можуть бути предметом розгляду суду касаційної інстанції і не є порушеннями вимог кримінального процесуального закрну у розумінні  ст. 412 КПК України.
Посилання захисника на те, що апеляційний суд впродовж декількох засідань не вказав про розгляд апеляційної скарги обвинуваченого, хоча і є порушенням, проте не є істотним, оскільки не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Апеляційна скарга обвинуваченого була розглянута, останній надавав пояснення на обґрунтування її доводів та доводи скарги та їх спростування були відображенні в ухвалі апеляційного суду.
Доводи захисника, викладені у касаційній скарзі, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що спричинило призначення несправедливого покарання через його суворість, колегія суддів вважає їх необґрунтованими. 
Згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 зазначеного Кодексу суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України в мінімальному розмірі санкції, визначеної законом, у виді позбавлення волі місцевий суд належним чином врахував усі обставини, що мають істотне значення, зокрема: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу засудженого, висновок органу пробації щодо неможливості його виправлення без умов цілодобового нагляду.
Обставинами, що пом`якшує покарання засудженого, суд визнав щире каяття ОСОБА_7 та обставиною, яка його обтяжує, - рецидив злочинів.
Разом із тим, відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що всупереч вимогам п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 не містить посилання органу досудового розслідування на наявність у кримінальному провадженні обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів, а тому, на думку колегії суддів касаційного суду, визнання цієї обставини такою, що обтяжує покарання, не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК України.
Окрім того, відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний  злочин.
Як слідує з матеріалів провадження інкримінований ОСОБА_7 злочин, він вчинив 05 грудня 2017 року, а вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області щодо нього, яким його було засуджено за ч. 1 ст. 213 та ч. 1 ст. 309 КК України,  ухвалено 06 квітня 2018 року. Тобто, на момент вчинення злочину ОСОБА_7 не мав судимостей за вчинення умисного злочину.
Апеляційний суд, перевіряючи доводи сторони захисту про відсутність на момент вчинення інкримінованого йому злочину судимостей, на допущені порушення місцевим судом уваги не звернув. 
З огляду на те, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а апеляційний суд не виправив вказаних порушень, касаційна скарга захисника в цій частині підлягає задоволенню, а вирок районного суду та ухвала апеляційного суду в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України - зміні, шляхом виключення з мотивувальних частин судових рішень посилання судів на наявність у кримінальному провадженні обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів.
Виключення із судових рішень щодо ОСОБА_7 обставини, що обтяжує покарання, на думку колегії суддів, не впливає на покарання, оскільки місцевий суд відповідно до вимог статей 50, 65 КК України, з урахуванням усіх обставин кримінального провадження та особи засудженого, правильно визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням в мінімальному розмірі санкції ч. 2 ст. 309 КК України, воно є необхідним та достатнім для виправлення останнього й попередження вчинення нових злочинів. При цьому суд першої та суд апеляційної інстанцій дійшов правильного висновку, що наведені вище дані про особу винного, тяжкість вчиненого злочину, конкретні обставини вчинення злочину, постзлочинна поведінка засудженого не свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.
Рішення судів першої та апеляційної інстанцій відповідає вимогам кримінального закону, підстави для застосування до засудженого положень ст. 75 КК України відсутні.
Таким чином, підстав вважати призначене засудженому ОСОБА_7 покарання несправедливим через його суворість, про що йдеться у касаційній скарзі захисника, колегія суддів касаційного суду не знайшла. 
Твердження захисника про неправильне застосування ст. 70 КК України не можна визнати прийнятними.
З матеріалів провадження слідує, що ОСОБА_7 27 червня 2018 року був засуджений вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 квітня 2018 року остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Виходячи із приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. 
Таким чином судом першої інстанції при призначенні покарання та ухваленні рішення про самостійне виконання вироку від 27 червня 2018 рокув повній мірі були виконані вимоги кримінального закону.
Керуючись статтями 433,434,436 КПК України, Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 грудня 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 19 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити із зазначених судових рішень посилання на обставину, що обтяжує ОСОБА_7 покарання - рецидив злочинів.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                         ОСОБА_3