П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 січня 2020 р.	м. Одеса	Справа № 815/2854/18	
                                                                                                                  
                                                                                                                      Головуючий в І інстанції: Харченко Ю.В.
                                                                                         Дата та місце ухвалення рішення: 10.09.2018 р. м. Одеса

                  П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

                                                 судді-доповідача – Шеметенко Л.П.
                                                                   судді – Стас Л.В.
                                                                   судді – Турецької І.О.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Південний центр розвитку туризму «Регіонекотур» на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2018 року про залишення без розгляду адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Південний центр розвитку туризму «Регіонекотур» до Чорноморської селищної ради Лиманського району Одеської області про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

У червні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Південний центр розвитку туризму «Регіонекотур» звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Чорноморської селищної ради Лиманського району Одеської області, в якому позивач просив: визнати протиправною бездіяльність Чорноморської селищної ради Лиманського району Одеської області щодо ухилення від прийняття індивідуальних правових актів визначених договором про співробітництво у соціально-економічній сфері від 08.12.2006 року стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю «Південний центр розвитку туризму «Регіонекотур»; зобов`язати Чорноморську селищну раду Лиманського району Одеської області вчинити дії спрямовані на затвердження проектної документації для передання у довгострокову оренду Товариству з обмеженою відповідальністю «Південний центр розвитку туризму «Регіонекотур» земельної ділянки площею 5,8762 га у межах смт. Чорноморське.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 18 червня 2018 року відкрито провадження у справі за вказаним позовом та призначено підготовче засідання для розгляду вказаної справи. 
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2018 року заявлений позов залишений без розгляду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 240 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України).
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2018 року та постановити судове рішення, яким направити справу для розгляду по суті до суду першої інстанції, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, та порушення норм процесуального права.
Представником відповідача поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін. 
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України, згідно якого суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.
Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків. 
Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність залишення адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Південний центр розвитку туризму «Регіонекотур» без розгляду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 240 КАС України, оскільки має місце повторна неявка позивача у судові засідання 03.09.2018 року та                 10.09.2018 року без поважних причин, без повідомлення про причини неприбуття та без наявності заяв про розгляд справи за відсутності позивача. 
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та зазначає, що аналіз фактичних обставин справи і змісту прийнятого судом процесуального рішення про залишення позовної заяви без розгляду вказує на помилковість висновків суду, з огляду на наступне.
Так, залишаючи заявлений позов без розгляду, суд першої інстанції послався на те, що 03.09.2018 року та 10.09.2018 року повноважний представник позивача – Товариства з обмеженою відповідальністю «Південний центр розвитку туризму «Регіонекотур» без поважних причин у судові засідання не прибув, незважаючи на те, що про дату, час та місце судових засідань був належним чином та своєчасно повідомлений, про причини неявки суду не повідомив, будь-яких заяв про розгляд справи за відсутності позивача, чи щодо відкладення судових засідань, до суду не надходило.
Поряд з цим, згідно матеріалів справи, судом не призначалось справу до судового розгляду по суті та судові засідання щодо розгляду даної справи не проводились.
З матеріалів справи вбачається, що оскаржувана ухвала про залишення без розгляду заявленого позову була прийнята під час підготовчого провадження та у зв`язку із неприбуттям позивача у підготовчі засідання. 
Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 181 КАС України підготовче засідання проводиться за правилами, встановленими главою 6 розділу II цього Кодексу, з урахуванням особливостей підготовчого засідання, встановлених цією главою.
В свою чергу, відповідно до ч. 5 ст. 205 гл. 6 р. 2 КАС України у разі неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, суд залишає позовну заяву без розгляду, якщо неявка перешкоджає розгляду справи. Якщо відповідач наполягає на розгляді справи по суті, справа розглядається на підставі наявних у ній доказів. До позивача, який не є суб`єктом владних повноважень, положення цієї частини застосовуються лише у разі повторної неявки.
Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, якщо позивач не прибув (повторно не прибув, якщо він не є суб`єктом владних повноважень) у підготовче засідання чи у судове засідання без поважних причин або не повідомив про причини неявки, якщо від нього не надійшло заяви про розгляд справи за його відсутності.
Комплексний аналіз положень зазначених норм процесуального закону дає підстави для таких висновків.
Залишення позовної заяви без розгляду з підстав, передбачених частиною п`ятою                  статті 205, пункту 4 частини першої статті 240 КАС України, можливе виключно за наявності сукупності таких умов:
а) належне повідомлення позивача про дату, час і місце проведення засідання;
б) відсутність заяви позивача про розгляд справи за його відсутності;
в) неявка позивача в судове засідання (підготовче засідання) без поважних причин або неповідомлення ним про причини такої неявки (повторна неявка позивача, який не є суб`єктом владних повноважень);
г) неможливість розгляду справи по суті за відсутності позивача;
ґ) відсутність вимоги відповідача щодо розгляду справи по суті на підставі наявних у ній доказів.
При цьому, згідно ч.ч. 1-3 ст. 124 КАС України судові виклики і повідомлення здійснюються повістками про виклик і повістками-повідомленнями.
Повістки про виклик у суд надсилаються учасникам справи, свідкам, експертам, спеціалістам, перекладачам, а повістки-повідомлення - учасникам справи з приводу вчинення процесуальних дій, у яких участь цих осіб не є обов`язковою.
Судовий виклик або судове повідомлення учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів здійснюється:
1) за наявності в особи офіційної електронної адреси - шляхом надсилання повістки на офіційну електронну адресу;
2) за відсутності в особи офіційної електронної адреси - шляхом надсилання повістки рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою), кур`єром із зворотною розпискою за адресами, вказаними цими особами, або шляхом надсилання тексту повістки в порядку, визначеному статтею 129 цього Кодексу.
У відповідності до ч.ч. 1-3 ст. 129 КАС України за письмовою заявою учасника судового процесу, який не має офіційної електронної адреси, текст повістки надсилається йому судом електронною поштою, факсимільним повідомленням, телефонограмою, текстовим повідомленням з використанням мобільного зв`язку на відповідну адресу електронної пошти, номер факсу, телефаксу, телефону, зазначені у відповідній письмовій заяві.
Учасник судового процесу повинен за допомогою електронної пошти (факсу, телефону) негайно підтвердити суду про отримання тексту повістки. Текст такого підтвердження роздруковується, а телефонне підтвердження записується відповідним працівником апарату суду, приєднується секретарем судового засідання до справи і вважається належним повідомленням учасника судового процесу про дату, час і місце судового розгляду. В такому випадку повістка вважається врученою учаснику судового процесу з моменту надходження до суду підтвердження про отримання тексту повістки.
Якщо протягом дня, наступного за днем надсилання тексту повістки, підтвердження від учасника судового процесу не надійшло, секретар судового засідання складає про це довідку, що приєднується до справи і підтверджує належне повідомлення учасника судового процесу про дату, час і місце судового розгляду. В такому випадку повістка вважається врученою з моменту складання секретарем судового засідання відповідної довідки.
З наведеного вбачається, що за загальним правилом судовий виклик або судове повідомлення здійснюється шляхом надсилання повістки на офіційну електронну адресу, а за її відсутності, шляхом надсилання повістки рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою), кур`єром із зворотною розпискою за адресами, вказаними учасниками судового процесу. 
При цьому, текст повістки надсилається судом учаснику судового процесу електронною поштою, факсимільним повідомленням, телефонограмою, текстовим повідомленням з використанням мобільного зв`язку тільки за наявності відповідної письмової заяви цього учасника судового процесу.
Вказані висновки суду апеляційної інстанції відповідають правовим позиціям Верховного Суду, викладеним, зокрема, у постановах від 02 жовтня 2018 року у справі № 805/590/17-а та              від 13 вересня 2019 року у справі № 812/1483/17.
Залишаючи заявлений позов без розгляду, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач був належним чином та своєчасно повідомлений про засідання, що були призначені на 03.09.2018 року та 10.09.2018 року, проте, не з`явився у ці засідання, про причини неявки суду не повідомив, будь-яких заяв про розгляд справи за відсутності позивача, чи щодо відкладення судових засідань, до суду не надходило.
Проте, такий висновок суду першої інстанції не відповідає матеріалам справи.
Так, згідно матеріалів справи, представник позивача не прибув у підготовче засідання, призначене на 03.09.2018 року, про дату, час та місце проведення цього засідання був повідомлений належним чином та своєчасно, що підтверджується наявною в матеріалах справи розпискою (а.с.144).
Вказане підготовче засідання було відкладено на 10.09.2018 року, що підтверджується наявним в матеріалах справи протоколом судового засідання від 03.09.2018 року. 
Проте, докази здійснення виклику позивача у підготовче засідання щодо розгляду даної справи після проведення засідання 03.09.2018 року, а саме на засідання 10.09.2018 року, шляхом надсилання повістки рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою) або кур`єром за адресами, вказаними позивачем, в матеріалах справи взагалі відсутні.
При цьому, у позовній заяві вказані, як адреса місцезнаходження ТОВ «Південний центр розвитку туризму «Регіонекотур» та адреса електронної пошти цього товариства, так і адреса місця проживання представника позивача.
В свою чергу, наявна у матеріалах справи телефонограма не є доказом належного повідомлення позивача про дату, час та місце проведення підготовчого засідання, призначеного на 10.09.2018 року, оскільки позивач не подавав письмової заяви про здійснення його виклику до суду шляхом надіслання тексту повістки усно каналами мобільного зв`язку, за наслідками якого має складатися відповідна телефонограма.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав, що позивач був належним чином та своєчасно повідомлений про дату, час та місце проведення підготовчого засідання, призначеного на 10.09.2018 року, та відповідно дійшов помилкового висновку, що неприбуття позивача у це підготовче засідання є підставою для залишення заявленого позову без розгляду.
На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що матеріали справи не свідчать про повторність неприбуття позивача в підготовчі засідання, належним чином повідомленого про дату, час та місце розгляду справи, у зв`язку з чим, у суду першої інстанції були відсутні правові підставі для залишення позову без розгляду відповідно до п. 4              ч. 1 ст. 240 КАС України. 
Окрім цього, колегія зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою, що вирішуючи питання про залишення позовної заяви без розгляду з підстав, передбачених зазначеними нормами процесуального закону (ст.ст. 205, 240 КАС України), суд на підставі аналізу матеріалів справи та думки інших учасників справи повинен, серед іншого, дослідити питання можливості розгляду справи по суті за відсутності позивача, а також з`ясувати, чи не наполягає відповідач на розгляді справи по суті на підставі наявних у ній доказів.
Проте, оскаржуване судове рішення суду першої інстанції не містить жодних висновків щодо неможливості розгляду справи по суті за відсутності позивача.
Судом першої інстанції не вказано, що перешкоджає переходу до розгляду справи по суті враховуючи, що позивач не прибув в підготовчі засідання.
З огляду на вищевикладене у сукупності, колегія суддів прийшла до висновку, що оскаржувана ухвала постановлена з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм процесуального права, а тому, враховуючи межі розгляду судом апеляційної інстанції та його повноваження щодо перегляду ухвал суду першої інстанції, які перешкоджають подальшому провадженню у справі, вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване судове рішення суду першої інстанції скасуванню з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Що стосується доводів відповідача, які наведені у відзиві на апеляційну скаргу, про пропуск апелянтом строку на апеляційне оскарження, колегія суддів зазначає, що вказане питання вже вирішено судом апеляційної інстанції та ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2019 року апелянту поновлено строк на апеляційне оскарження.
Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 308, 311, 312, 320, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Південний центр розвитку туризму «Регіонекотур» – задовольнити.
Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2018 року – скасувати. 
Справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Південний центр розвитку туризму «Регіонекотур» до Чорноморської селищної ради Лиманського району Одеської області про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити певні дії – направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судове рішення складено у повному обсязі 23.01.2020 р.

        Суддя-доповідач:                                                                      Л.П. Шеметенко

         Суддя:                                                                                        Л.В. Стас  

         Суддя:                                                                                        І.О. Турецька