Номер провадження: 22-ц/813/827/20 
Номер справи місцевого суду: 521/20621/15-ц
Головуючий у першій інстанції Плавич І.В.
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.02.2020 року                                                                 м. Одеса
       Колегія суддів судової палати у цивільних справах Одеського апеляційного суду в складі:
Головуючого- Гірняк Л.А.
Суддів- Сегеди С.М., Цюри Т.В.,
За участю секретаря - Ющак А.Ю.

Осіб, що беруть участь у справі:
Позивач- ОСОБА_1 
Представник позивача- ОСОБА_2 
розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 22 листопада 2017 року у справі
за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 
-про усунення перешкод у користуванні власністю, виселення, вселення, 
за зустрічним позовом ОСОБА_3 до  ОСОБА_1 
- про усунення перешкод у користуванні власністю, визнання права користування,-
ВСТАНОВИЛА:
ПРОЦЕДУРА:
       В грудні 2015 року ОСОБА_1 звернулась до суду з вищезазначеними позовними вимогами в котрих зазначала, що на підставі рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 23.04.2015 року, що набрало законної сили, є власницею 12/100 ідеальної частки домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 . Домоволодіння складається із житлового приміщення під літ. «В», загальною площею 56,8 кв.м./30,2 кв.м. та літньої кухні літ. «И», та навісу літ. «М», яке зареєстрована в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.
       В 2001 році Управлінням ЖКГ Одеської міської ради на ім`я ОСОБА_4 було видано свідоцтво про право власності на відповідне домоволодіння в цілому.
       В 2002 році ОСОБА_4 подарувала ОСОБА_3 вказане домоволодіння, у зв`язку з чим частка у спільному майна фактично вибула з власності ОСОБА_1 
       Чоловік ОСОБА_1  - ОСОБА_5  - звертався за захистом порушених майнових прав до суду та в судовому порядку відповідні права осіб були відновлені. Рішенням апеляційного суду Одеської області від 14 квітня 2011 року визнано частково недійсним свідоцтво про право власності на домоволодіння № НОМЕР_1 , яке було видане 11 вересня 2001 року на ім`я ОСОБА_4 . Управлінням ЖКГ Одеського міськвиконкому на 33/100 ідеальну частку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 - в частині права власності на частку 

домоволодіння, яка складається із житлового будинку літ. «В» та літньої кухні літ. «И»; визнано частково недійсним договір дарування 33/100 ідеальної частки домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , укладений ОСОБА_4 з ОСОБА_3 11 липня 2002 року, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Юрасовою A.M. та зареєстрований у реєстрі за №4688, - в частині житлового будинку літ. «В» та літньої кухні під літ « И»
       Проте, житловий будинок під літ «В», що належить в теперішній час ОСОБА_1 , самовільно зайнятий та безпідставно використовуються ОСОБА_3 .
Позивач зазначає, що відповідач ОСОБА_3 перешкоджає їй в користуванні та володінні своєю власністю та з підстав ст.391 ЦК України позивачка просила суд: 
       - усунути перешкоди у користуванні власністю шляхом виселення ОСОБА_3 з 12/100 частин домоволодіння, а її вселити у свою власність та зобов`язати відповідача не чинити перешкоди в праві власності.
        ОСОБА_3  звернувся із зустрічним позовом до ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні власністю, визнання права користування будинком  АДРЕСА_1  посилаючись на те, що неможливо визначити його ідеальну частку в спірному будинку, а тому вважає, що не порушує прав ОСОБА_1 та користується належною йому часткою. 
       Виходячи з викладеного, ОСОБА_3 просив суд:
       - усунути перешкоди у користуванні житловим приміщенням під літ. «А», гаражем під літ. «К» та сараєм під літ. «З», №1-4 - огородженням і II - мостінням у домоволодінні АДРЕСА_1 шляхом виселення ОСОБА_1 ,
       - визнати право користування житловим приміщенням під літ. «В» у домоволодінні АДРЕСА_1 
       - виділити в натурі частки співвласників домоволодіння АДРЕСА_1 .
       Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 22 листопада 2017 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про усунення перешкод в користуванні власністю, виселення, вселення - задоволено.
       Усунуто ОСОБА_1 перешкоди у користуванні власністю - 12/100 частинами домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , які складаються із житлового приміщення, визначеного у технічній документації під літ. «В», загальною площею 56,8кв.м./30,2кв.м., та літньої кухні, визначеної у технічній документації під літ. «И», та навісу літ. «М».
       Виселено ОСОБА_3 з 12/100 частин домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , які складаються із житлового приміщення, визначеного у технічній документації під літ. «В», загальною площею 56,8кв.м. / 30,2кв.м., та літньої кухні, визначеної у технічній документації під літ. «И», та навісу літ. «М».
       Суд вселив ОСОБА_1 в 12/100 частин домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , які складаються із житлового приміщення, визначеного у технічній документації під літ. «В», загальною площею 56,8кв.м./30,2кв.м., та літньої кухні, визначеної у технічній документації під літ. «И», та навісу літ. «М».
       Зобов`язав ОСОБА_3 не перешкоджати ОСОБА_1 в користуванні власністю 12/100 частинами домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , які складаються із житлового приміщення, визначеного у технічній документації під літ. «В», загальною площею 56,8кв.м./30,2кв.м., та літньої кухні, визначеної у технічній документації під літ. «И», та навісу літ. «М».
       В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про усунення перешкод в користуванні власністю, визнання права користування - відмовлено.
       В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення суду з ухваленням нового, про задоволення зустрічних вимог та залишення без задоволення позовні вимоги ОСОБА_1 посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Інші учасники справи не скористались правом надання до суду відзиву на апеляційну скаргу,письмових заперечень щодо її вимог і змісту до суду не направили.
       За правилами ст.368 ч.3 ЦПК України розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених статтею 369 цього Кодексу.
В судове засідання ОСОБА_3 та його представник адвокат Сидорук Д.С. не з`явились, про час та місце розгляду справи сповіщені належним чином.
       В заяві адвокат Сидорук Д.С. просить відкласти розгляд справи посилаючись на фізичні недомагання надавши довідку від 06.02.2020 року, видану жіночою консультацією № 8 з зазначенням режиму праці та віддиху. 
Судова колегія відхиляє зазначене клопотання так як посилання на вагітність, не є достатньою підставою вважати, що особа не може прибути в судове засідання, з наданої довідки про її вагітність не вбачається, що вказана особа через стан здоров`я не має можливості з`явитися в судове засідання. 
Згідно зі статтею 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.
При цьому суд виходить із приписів ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, яка набрала чинності для України з 11.09.1997 року та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства, якою передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом.
Зокрема, у рішеннях Європейського суду з прав людини у справі «Надточій проти України» (п.24) та у справі «Гурепка проти України № 2» (п.23) наголошується на принципі рівності сторін, одному із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище у порівнянні з опонентом.
Встановлено, що справа в апеляційній інстанції знаходиться з 15.01.2018 року,
враховуючи вимоги ст.2 ЦПК України та те, що позивач ОСОБА_3 та його представник ОСОБА_6 належним чином сповіщені про час та місце судового засідання, однак в судове засідання не з`явились, судова колегія в силу ст.372 частини 2 ЦПК України вважає можливим розглянути справу за їх відсутністю. 
АРГУМЕНТИ(ДОВОДИ)СТОРІН:
Заявник в апеляційній скарзі посилається на розгляд справи за його відсутності та на те, що районний суд не розглянув його зустрічні позовні вимоги, не визначив його ідеальну частку у права власності, не поділив в натурі, без чого неможливо розглянути спір позивачки. При цьому зазначає, що ОСОБА_1 має право користуватись лише частиною майна, а обраний спосіб порушує його право на домоволодіння. Зазначає, що частки у праві власності, що належать кожному із сторін не виділені в натурі, не встановлений порядок користування ними, а тому неможливо вирішити спір проте, які саме приміщення в спірному домоволодінні будуть припадати на частку кожного власника.
Відзив на апеляційну скаргу не надійшов 

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ ПО СПРАВІ :
Судова колегія заслухавши доповідь судді доповідача, вислухавши пояснення сторін, що з`явились, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги дійшла наступного.
Розглядаючи справу за відсутності ОСОБА_3 районний суд виходив з того, що він належним чином сповіщений про час та місце судового засідання відповідно до повідомлення про вручення поштового відправлення та неодноразово надавав заяви про відкладення розгляду справи або оголошення перерви у розгляді справи з різних підстав (17 травня 2016 року, 13 вересня 2016 року, 13 жовтня 2016 року, 17 листопада 2016 року, 21 вересня 2017 року, 25 жовтня 2017 року, 07 листопада 2017 року, 08 листопада 2017 року, 14 листопада 2017 року, 15 листопада 2017 року) без представлення належних підтверджуючих документів. При цьому із відповідними заявами зверталась сторона, що використовує передбачене законом право на процесуальне представництво в суді. Такі дії сторони районний суд розцінив, як зловживання наданими законом процесуальними правами та порушенням розумних строків розгляду справи. 
Задовольняючи вимоги ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні власністю, виселення, вселення домоволодінням АДРЕСА_1 суд виходив з того, що вона є власником 12/100 ідеальної частки домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 яке складається із житлового приміщення під літ. «В», загальною площею 56,8 кв. м./30,2 кв. м. та літньої кухні від літ. «И», та навісу літ. «М», яке зареєстрована в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. Посилаючись на те, що право власності є непорушним, районний суд дійшов до висновку , що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають захисту.
       Відмовляючи в зустрічних вимогах ОСОБА_3 до  ОСОБА_1 
про усунення перешкод у користуванні власністю, визнання права користування районний суд виходив з недоведеності заявлених вимог.
       Судова колегія погоджується з таким судженням районного суду з наступних підстав.
Судом встановлено, що рішенням Малиновського районного суду міста Одеси від 23 квітня 2015 року по справі №1519/18154/13-ц, залишеного без змін ухвалою апеляційного суду Оде6ської області від 08 вересня 2015 року, ОСОБА_1 є власником 12/100 ідеальної частки домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , яка складається з житлового будинку літ. «В», літньої кухні літ. «И» та навісу літ. «М».
Майнові права набувача належним чином зареєстровані в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, про що свідчить витяг від 19 жовтня 2015 року.
ОСОБА_3 без дозволу ОСОБА_1 вселився в літ «В» та не пускає її в житлове приміщення.
Відповідно до статті 41 Конституції України та пункту 2 частини першої статті 3, статті 321 ЦК ніхто не може бути позбавлений права власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, встановлених Конституцією та законом. Ураховуючи, що згідно зі статтею 92 Конституції України правовий режим власності визначається виключно законами України, то інші нормативно-правові акти, які обмежують права власника і не мають ознак закону, не підлягають застосуванню.
Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд та може вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону, проте при здійсненні своїх прав та виконанні обов`язків власник не може завдавати шкоди правам, свободам інших осіб, інтересам суспільства і зобов`язаний додержуватися моральних засад суспільства. 
         Вирішуючи питання про правомірність набуття права власності, суд має враховувати, що воно набувається на підставах, які не заборонені законом, зокрема на підставі правочинів. При цьому діє презумпція правомірності набуття права власності на певне майно, яка означає, що право власності на конкретне майно вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом (стаття 328 ЦК).

Право власності на майно за договором, який підлягає нотаріальному посвідченню, виникає у набувача з моменту такого посвідчення або з моменту набрання законної сили рішенням суду про визнання договору, не посвідченого нотаріально, дійсним. Проте, якщо права на нерухоме майно підлягають державній реєстрації, то право власності у набувача виникає з дня такої реєстрації відповідно до закону (стаття 334 ЦК) та з урахуванням положення про дію закону в часі на момент виникнення спірних правовідносин (стаття 5 ЦК).
Відповідно до статті 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя та до свого житла. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
 Стаття 8 Конвенції стосується прав особливої важливості для особистості людини, її самовизначення, фізичної та моральної цілісності, підтримки взаємовідносин з іншими, усталеного та безпечного місця в суспільстві (див., mutatis mutandis, рішення від 27 травня 2004 року у справі «Коннорс проти Сполученого Королівства» («Connors v. the United Kingdom»), заява № 66746/01, § 82).
 ЄСПЛ неодноразово висловлювався щодо можливості виселення особи з житлового приміщення. Так, у рішенні від 2 грудня 2010 року у справі «Кривіцька та Кривіцький проти України» («Kryvitska and Kryvitskyy v. Ukraine», заява № 19009/04, § 41) ЄСПЛ вказав, що втрата житла є найбільш крайньою формою втручання у право на повагу до житла.
         Згідно з практикою ЄСПЛ втручання держави у право на житло є порушенням статті 8 Конвенції, якщо воно не здійснюється «згідно із законом», не переслідує легітимну мету - одну чи декілька з тих, що перелічені у пункті 2 вказаної статті, - чи не розглядається як «необхідне в демократичному суспільстві».
Формулювання «згідно із законом» не лише вимагає, щоб оскаржуваний захід мав підставу в національному законодавстві, але також звертається до якості такого закону. Зокрема, положення закону мають бути достатньо чіткими у своїх термінах та передбачати засоби юридичного захисту проти свавільного застосування (див., mutatis mutandis, рішення ЄСПЛ у справі «Кривіцька та Кривіцький проти України», § 43).
Втручання у право на повагу до житла має бути також «необхідним у демократичному суспільстві». Тобто, воно має відповідати «нагальній суспільній необхідності» та бути домірним переслідуваній легітимній меті (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Зехентнер проти Австрії» («Zehentner v. Austria»), заява № 20082/02, § 56).
Принцип пропорційності у розумінні ЄСПЛ полягає в оцінці справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням у право людини на повагу до житла, й інтересами особи, яка зазначає негативних наслідків від цього втручання. Пошук такого балансу не означає обов`язкового досягнення соціальної справедливості у кожній конкретній справі, а передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між легітимною метою, досягнення якої передбачається, та засобами, які використовуються для її досягнення. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа внаслідок втручання в її право на повагу до житла несе надмірний тягар. Оцінюючи пропорційність, слід визначити, чи можливо досягти легітимної мети за допомогою заходів, які були би менш обтяжливими для прав і свобод цієї особи, оскільки обмеження її прав не повинні бути надмірними або такими, що є більшими, ніж необхідно для досягнення вказаної мети.
         Навіть якщо законне право на зайняття житлового приміщення припинене, особа вправі мати можливість, щоб її виселення було оцінене судом на предмет пропорційності у світлі відповідних принципів статті 8 Конвенції (див., mutatis mutandis, рішення ЄСПЛ від 9 жовтня 2007 року у справі «Станкова проти Словаччини» («Stankova v. Slovakia»), заява № 7205/02, § 60-63).
       Враховуючи, що ОСОБА_1 є власницею 12/100 ідеальної частки домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 яке складається із житлового приміщення під літ. «В», загальною площею 56,8 кв. м./30,2 кв. м. та літньої кухні від літ. «И», та навісу літ. «М», яке зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та в якому без надання її дозволу проживає ОСОБА_3 , районний суд правомірно усунув перешкоди в її праві власності відповідно до вимог ст.391 ЦК України шляхом виселення його з зазначеного приміщення та зобов`язав останнього не перешкоджати ОСОБА_1 в користуванні її власністю оскільки остання підтвердила павомірність набуття у власність цього нерухомого майна. Одночасно суд вселив власницю в 12/100 частин домоволодіння яке складається із житлового приміщення під літ. «В».
Загальне правило щодо розподілу функцій сторін та суду у доказовій діяльності випливає із системного тлумачення положень ЦПК. Так, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ч. 2 ст. 12 ЦПК). 
Відповідно до п. 2. ч. 1 ст. 43 ЦПК учасники справи мають право подавати докази, яке у взаємозв`язку з положеннями ст. 44 повинно використовуватись добросовісно, а не всупереч завданню судочинства. Відповідно до п. 2 та 4 ч. 2 ст. 43 ЦПК учасники справи зобов`язані подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом. 
Судом встановлено, що рішенням апеляційного суду Одеської області від 14 квітня 2011 року по справі №22ц-2297/11 за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , Малиновського PB ОМУ ГУМВС України в Одеській області про усунення перешкод в користуванні власністю, виселення та зобов`язання зняти з реєстраційного обліку, за зустрічним позовом ОСОБА_5 та ОСОБА_7 до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , УЖКГ та ПЕК Одеської міської ради про визнання свідоцтва про право власності у порядку спадкування частково недійсним, визнання договору дарування частково недійсним, визнання права користування на жиле приміщення та зобов`язання не перешкоджати в користуванні житловим приміщенням було скасовано рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 16 грудня 2010 року та визнано частково недійсним свідоцтво про право власності на домоволодіння № 015783, яке було видане 11 вересня 2001 року на ім`я ОСОБА_4 . Управлінням ЖКГ Одеського міськвиконкому на 33/100 ідеальну частку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 - в частині права власності на частку домоволодіння, яка складається із житлового будинку літ. «В» та літньої кухні літ. «И»; визнано частково недійсним договір дарування 33/100 ідеальної частки домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , укладений ОСОБА_4 з ОСОБА_3 11 липня 2002 року, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Юрасовою A.M. та зареєстрований у реєстрі за №4688, - в частині житлового будинку літ. «В» та літньої кухні.
Відповідно до вимог ст.82 частини 1 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини,на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень,крім випадків встановлених цим Кодексом.
Посилання на те, що районний суд не визначив його ідеальну частку в домоволодінні судова колегія не приймає до уваги за відсутності належних та допустимих та достатніх доказів, які в своїй сукупності давали б можливість дійти до висновку про наявність або відсутність обставин які входять в предмет доказування за зустрічними вимогами. 
В силу ст.375 ч.1 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, так як визнає, що районний суд ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст.367,368,374,375,381-382,389,390 ЦПК  України, судова колегія,-                                      ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення, а рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 22 листопада 2017 без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст складено 17.02.2020 року.

Головуючий суддя - Л.А. Гірняк

Судді С.М.Сегеда
- 

Т.В.Цюра