ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.02.2020 року                                                                 м. Одеса
Єдиний унікальний номер справи № 522/10410/17
Апеляційне провадження № 22-ц/813/2373/20
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого- Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач), 
суддів - Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,
за участю секретаря - Сороколет Ю.С.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 18 січня 2019 року, постановленого під головуванням судді  Єршової Л.С., 
ВСТАНОВИВ:

У червні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Другого Приморського відділу державної виконавчої служби м. Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області, Державного підприємства «Сетам» Міністерства юстиції України, ПАТ «МТБ Банк», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Носенка О.В., про визнання недійсними електронних торгів.
Уточнивши 07 вересня 2018 року позовні вимоги ОСОБА_1 просив на підставі ст. 393 ЦК України визнати недійсними та скасувати протокол про проведення електронних торгів №243431 від 17 березня 2017 року, акт державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки №40513677 від 22 березня 2017 року, свідоцтво про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів від 30 березня 2017 року за номером 520 з реалізації на електронних торгах нерухомого майна - квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка належала позивачу; зобов`язати ПАТ «МТБ Банк» усунути перешкоди ОСОБА_1 у користуванні квартирою АДРЕСА_2 шляхом її звільнення.
Позивач посилався на те, що державним виконавцем Приморського відділу державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції в Одеській області Кербенко О.О. здійснювалося виконання виконавчого листа №2/1522/8244/11, виданого Приморським районним суд м. Одеси 23 січня 2013 року, про стягнення грошової суми з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Марфін Банк» у розмірі 423497,57 грн. за виконавчим провадженням №40513677.
Стягнення було звернено на предмет іпотеки згідно з договором іпотеки, укладеним між іпотекодавцем ОСОБА_1 та іпотекодержателем ПАТ «Марфін Банк» 21 грудня 2007 року, посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Калінюк Г.О. 21 грудня 2007 року, номер за реєстром 1342, а саме на нерухоме майно (квартиру) боржника – ОСОБА_1 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка складається з однієї кімнати загальною площею 52,1 кв. м., житловою площею 24,4 кв.м., та належала позивачу на праві власності на підставі договору купівлі-продажу.
Згідно з протоколом №243431 від 17 березня 2017 року електронні торги з реалізації вищевказаного нерухомого майна визнані такими, що не відбулися, на підставі відсутності допущених учасників торгів.
У подальшому до Приморського ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області надійшла заява іпотекодержателя ПАТ «Марфін Банк»» про придбання предмета іпотеки за початковою ціною, шляхом заліку своїх забезпечених вимог в рахунок ціни майна від 17 березня 2017 року.
22 березня 2017 року Приморський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області видав акт за №40513677 про реалізацію предмета іпотеки, і ПАТ «Марфін Банк» придбало вказаний предмет іпотеки за ціною 953012,00 грн. шляхом заліку своїх забезпечених вимог в рахунок ціни майна.
На підтвердження цього приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Носенком О.В. було видане свідоцтво про право власності від 30 березня 2017 року за номером 520.
Позивач вважає, що реалізація предмета іпотеки проведена з порушенням наказу Міністерства юстиції України від 27 жовтня 1999 року № 68/5 «Про затвердження Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна», Закону України «Про виконавче провадження», Закону України від 03 червня 2014 року №1304-VII «Про мораторій на стягнення майна громадян України, набутого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». 
Крім того, в обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що у виконавчому провадженні відсутні докази повідомлення ОСОБА_1 про оцінку майна, що є предметом іпотеки, чим порушено вимоги п.5 ст. 57 Закону України «Про виконавче провадження». Ця обставина позбавила позивача можливості заявити клопотання щодо призначення рецензування звіту про оцінку майна в порядку, визначеному положеннями ст. 58 Закону України «Про виконавче провадження» та призвело до реалізації майна за ціною, яка не відповідає дійсній вартості. 
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 18 січня 2019 року відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 .
В апеляційній скарзі представника ОСОБА_1 адвоката Скіндера В.Б. ставиться питання про скасування судового рішення та задоволення позовних вимог.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не врахував того, що при проведенні торгів неправильно застосовано норми матеріального права щодо порядку реалізації майна, неправильно застосовано положення закону про черговість звернення стягнення та оцінка майна занижена і не відповідає ринковій вартості майна; не враховано судом, що квартира боржника підпадає під дію Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» та продана з торгів за заниженою ціною, що впливає на розмір погашення заборгованості та на боргові зобов`язання боржника перед іншими кредиторами.
Відзив ДП «Сетам» на апеляційну скаргу мотивований тим, що позивачем не доведено, що Державним підприємством «Сетам» при проведенні торгів з реалізації спірного об`єкту нерухомості булим порушені норми Порядку реалізації арештованого майна та права та інтереси позивача.
Відзив представника ПАТ «МТБ Банк» на апеляційну скаргу мотивований тим, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що квартира АДРЕСА_2 , яка належала ОСОБА_1 , не є майном, яке підпадає під дію Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті».
Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність судового рішення в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів прийшла до висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги з наступних підстав.
Згідно з ч. 7 ст. 51 Закон України «Про виконавче провадження», примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку».
Згідно приписів ч.1 та ч.3 ст.33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про іпотеку» реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього Закону.
Згідно з ч.1 ст. 49 Закону України «Про іпотеку», протягом десяти днів з дня оголошення прилюдних торгів такими, що не відбулися, іпотекодержателі та інші кредитори боржника відповідно до пріоритету їх зареєстрованих вимог мають право придбати предмет іпотеки за початковою ціною шляхом заліку своїх забезпечених вимог в рахунок ціни майна. У цьому випадку придбання предмета іпотеки іпотекодержателем оформлюється протоколом і актом про реалізацію предмета іпотеки у порядку, встановленому статтею 47 цього Закону, а нотаріус на підставі такого акта видає свідоцтво про придбання майна з прилюдних торгів, якщо прилюдні торги не відбулися.
Встановлено, що 21 грудня 2007 року між Відкритим акціонерним товариством «МОРСЬКИЙ ТРАНСПОРТНИЙ БАНК», правонаступником якого було Публічне Акціонерне Товариство «Марфін Банк», а тепер – Публічне акціонерне товариство «МТБ Банк» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір №00838/RO, за умовами якого останній отримав кредит у вигляді поновлюваної лінії у сумі 63 707,97 доларів США на споживчі потреби та сплату страхових платежів, зі сплатою 13 % річних (т.1, а.с.20-23). 
В забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором ОСОБА_1 та Банк 21 грудня 2007 року уклали іпотечний договір, який посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Калінюк Г.О., за реєстраційним номером 1342, та за умовами якого ОСОБА_1 передав в іпотеку Банку належне йому на праві власності нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_2 (т.1, а.с.24-28). 
У зв`язку з неналежним виконанням позичальником умов кредитного договору №00838/RO від 21 грудня 2007 року рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2012 року по справі №1522/8244/11 за позовом ПАТ «Марфін Банк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості з останнього, на користь ПАТ «Марфін Банк» стягнуто суму боргу за кредитним договором №00838/RO від 21 грудня 2007 року у розмірі 46751 доларів США 34 центів та 47994 гривень 11 коп., судовий збір 1700 грн., витрати на інформаційно-технічний розгляд справи 120 грн. (т.1, а.с.129-130). 
Зазначене рішення суду набрало законної сили 24 грудня 2012 року. 
На підставі цього судового рішення 23 січня 2013 року Приморським районним судом м. Одеси виданий виконавчий лист по справі №2/1522/8244/11 про стягнення зі ОСОБА_1 суми боргу за кредитним договором №00838/RO від 21 грудня 2007 року в розмірі 46751 доларів США 34 центів та 47994 гривень 11 коп., судового збору 1700 грн. та витрат на інформаційно-технічний розгляд справи 120 грн. (т.2, а.с.7-8). 
29 жовтня 2013 року державним виконавцем Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Лукасевичем Г.О. за заявою представника стягувача винесена постанова про відкриття виконавчого провадження №40513677 про стягнення зі ОСОБА_1 боргу у розмірі 423497,57 грн. (т.2, а.с.12).
За участю ОСОБА_1 16 червня 2016 року квартира АДРЕСА_2 була описана та арештована відповідно акту опису й арешту майна, складеного державним виконавцем Корбенко О.О. (т.2, а.с.123-125).
Постановою державного виконавця від 23 листопада 2016 року в рамках згаданого виконавчого провадження призначено ООО «Консалтингове бюро «Домінанта», як суб`єкта оціночної діяльності у виконавчому проваджені з примусового виконання рішення суду та зобов`язано надати звіт про оцінку майна, квартири АДРЕСА_2 (т.2, а.с.146).
14 грудня 2016 року ООО «Консалтингове бюро «Домінанта» виготовлено звіт про оцінку спірної квартири, відповідно до якого її ринкова вартість квартири становить 953012,00 грн. на день складення звіту (т.2, а.с.147-164).
Вказаний звіт учасниками виконавчого провадження в судовому порядку не оскаржувався.
10 лютого 2017 року Начальником Приморського ВДВС м. Одеса Шуляченком М.Б. подано керівнику Одеської філії ДП «Сетам» Бочеву Д.М. заявку на реалізацію арештованого майна для внесення до системи «СЕТАМ» квартири за адресою: АДРЕСА_1 , та визначено її вартість 953012,00 грн. (т.2, а.с.203-204).
Згідно з протоколом про проведення електронних торгів № 243431 від 17 березня 2017 року електронні торги вищевказаного нерухомого майна визнані такими, що не відбулися, на підставі відсутності допущених учасників торгів (т.2, а.с.209). 
06 березня 2017 року в.о. начальника Приморського відділу ДВС Віннічук В.В. згідно з ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» №1404-УШ від 02 червня 2016 року винесла постанову, у якій зазначила, що державним виконавцем при відкритті виконавчого провадження №40513677 допущена помилка щодо сум, які підлягають стягненню з ОСОБА_1 , та внесла зміни в постанову про відкриття виконавчого провадження №40513677 від 29 жовтня 2013 року, а саме: замість грошової суми в розмірі 423497,57 грн., зазначити грошову суму в розмірі 46751 доларів США 34 центів та 47994,11 грн., судовий збір 1700,00 грн., витрати інформаційно-технічний розгляд справи 120,00 грн. (т.2, а.с.216).
22 березня 2017 року іпотекодержатель ПАТ «Марфін Банк» звернувся до Приморського ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області з заявою про придбання предмета іпотеки за початковою ціною, шляхом заліку своїх забезпечених вимог в рахунок ціни майна від 17 березня 2017 року (т.2, а.с.218-221).
Згідно з актом державного виконавця Приморського ВДВС м. Одеса ГТУЮ в Одеській області Кербенка О.О. №40513677 від 22 березня 2017 року ПАТ «Марфін Банк» придбало предмет іпотеки за ціною 953012,00 грн. шляхом заліку своїх забезпечених вимог в рахунок ціни майна (т.2, а.с.222-223).
30 березня 2017 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Носенком О.В. на підставі вищевказаного акту державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки ПАТ «Марфін Банк» видано Свідоцтво про право власності на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка складається з однієї кімнати загальною площею 52,1 кв.м, житловою площею 24,4 кв.м, вартістю 953 012,00 гривень (т.1, а.с.241). 
Оскільки не встановлено порушень вимог Законів України «Про виконавче провадження» та «Про Іпотеку» при винесенні державним виконавцем Акту №40513677 від 22 березня 2017 року про реалізацію предмета іпотеки то суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання недійсними електронних торгів.
Доводи апеляційної скарги:
- суд першої інстанції не врахував того, що при проведенні торгів неправильно застосовано норми матеріального права щодо порядку реалізації майна, неправильно застосовано положення закону про черговість звернення стягнення та оцінка майна занижена і не відповідає ринковій вартості майна:
Оскільки, статтею 575 ЦК України іпотеку визначено як окремий вид застави, норма Закону України «Про виконавче провадження, на яку посилається ОСОБА_1 , передбачає першочерговість звернення стягнення саме на іпотечне (заставлене) майно для задоволення вимог іпотекодержателя.
Згідно з ч. 8 ст. 47 Закону України «Про іпотеку», якщо сума, одержаному від реалізації предмета іпотеки, не покриває вимоги іпотекодержателя, він має право отримати решту суми з іншого майна боржника у порядку, встановленому законом.
Посилання ОСОБА_1 на те, що спочатку можна було звернути стягнення на належний йому автомобіль ЗИЛ 4331,1990 року випуску та нежитлову будівлю по АДРЕСА_3 , є безпідставні. 
Сума боргу за виконавчим листом у ОСОБА_1 перед банком складає 46751,34 доларів США та 47999,11 гривень. Квартира АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_1 , була продана за ціною, визначеною експертною оцінкою спеціалістів, 953012,00 гривень.
Отже з іншого майна боржника стягувач має право стягнути решту суми.
Тому посилання на порушення порядку черговості реалізації майна боржника безпідставні.
Відповідно до ст. 57 Закону України «Про виконавче провадження» стороні виконавчого провадження, яка не згодна з результатами оцінки майна боржника, надано право оскаржувати результати визначення вартості чи оцінки такого майна. Оскарження в судовому порядку результатів визначення вартості чи оцінки майна не зупиняє передачі майна на реалізацію, крім випадків зупинення передачі майна на реалізацію судом.
ОСОБА_1 був обізнаний щодо відкриття стосовно нього виконавчого провадження, щодо опису та арешту державним виконавцем 16 червня 2016 року предмета іпотеки за його участю.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 57 Закону України «Про виконавче провадження» начальник відділу ДВС м. Одеси Шуляченко М.Б. стягувачу ПАТ «Марфін Банк» та боржнику ОСОБА_1 за двома адресами: по Військовому АДРЕСА_4 , 22 грудня 2016 року направлено лист з копіями висновків щодо оцінки квартири АДРЕСА_2 .
Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» ОСОБА_1 . особисто вручено 20 січня 2017 року поштове відправлення №6550102105968 з повідомленням про оцінку майна (т. 4 а.с.8).
Після отримання 20 січня 2017 року представником ОСОБА_1 . Звіту про оцінку майна і після ознайомлення з матеріалами справи 21 квітня 2017 року, ОСОБА_1 результати оцінки квартири не були оскаржені в установленому законом порядку, тому є чинними.
Відповідно до ст. 3 Національного стандарту №1 «Загальні засади оцінки майна або майнових прав», затвердженого постановою КМУ № 1440 від 10 вересня 2003 року, під ринковою вартістю об`єкта оцінки розуміється вартість, за якою можливе відчуження об`єкта оцінки на ринку подібного майна та дату оцінки за угодою, укладеною між покупцем та продавцем, після проведення належного маркетингу, за умови, що кожна із сторін діяла із знанням справи, ощадливо і без примусу. 
Однак, жодного учасника торгів – покупця – зареєстровано не було.
Посилання представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 на те, щоб не брати до уваги у якості письмових доказів при ухваленні рішення зошиту із рекламного харчування «Herbalife» 82- го відділення ДП «Укрпошта» за період з 01 грудня 2016 року по 05 травня 2017 року не можуть бути підставою для скасування рішення суду. 
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
В оскаржуваному судовому рішенні не має посилання на зошит із рекламного харчування «Herbalife» 82- го відділення ДП «Укрпошта» за період з 01 грудня 2016 року по 05 травня 2017 року, як на доказ у справі.
Тому суд апеляційної інстанції розглядає справу в межах доводів та тих доказів, на які посилався суд першої інстанції при ухваленні рішення.
Доводи апеляційної скарги про те, що квартира боржника підпадає під дію Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» та продана з торгів за заниженою ціною, що впливає на розмір погашення заборгованості та на боргові зобов`язання боржника перед іншими кредиторами є хибни. 
Дія Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» розповсюджується на нерухоме майно, яке вважається предметом застави чи іпотеки, якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника) за споживчим кредитом, наданим йому кредитною установою в іноземній валюті та за умови, що загальна площа нерухомого житлового майна не перевищує 140 кв.м. для квартир, та це нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно.
ОСОБА_3 постійно проживає за адресою: АДРЕСА_5 , та має у власності інше нерухоме житлове майно.
Окрім цього, за умовами п.п.1.1 кредитного договору №00838/RO від 21 грудня 2007 року кредитні кошти ОСОБА_1 надавалися на споживчі цілі, а не на придбання квартири АДРЕСА_2 , яка була ним передана в іпотеку Банку в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором. 
В матеріалах виконавчого провадження наявні Акт проведення виконавчих дій та Акт опису та арешту майна боржника ОСОБА_1 від 16 червня 2016 року, які складені за участю понятих, в присутності особисто ОСОБА_1 та представника Банку (копія якого наявна в матеріалах справи), яким встановлено, що на фасаді приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , знаходиться вивіска ательє «KLIMOVA», в приміщенні речей немає, та ніхто не проживає.
Крім того, у Звіті про незалежну оцінку однокімнатної квартири загальною площею 52,1 кв.м, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , який виконаний ТОВ «КБ «Домінанта» 14 грудня 2016 року, в розділі 2.4. «Технічний стан об`єкта оцінки» зазначено, що квартира використовується в якості адміністративного приміщення – офісу та приведені результати фото фіксації, де на фотознімках чітко видно рекламну вивіску ательє «KLIMOVA» та внутрішню обстановку приміщення, жодним чином не пристосованого для постійного в ній проживання. 
Таким чином, квартира АДРЕСА_2 не є майном, яке підпадає під дію Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті».
При встановлених обставинах та на підставі ст. 375 ЦПК України апеляційна скарга ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 задоволенню не підлягає, оскільки рішення суду першої інстанції постановлене з дотри манням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст.368,374,375,381-384 ЦПК України, апеляційний суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 18 січня 2019 року залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено 07 лютого 2020 року.

Головуючий   

 Судді: