Постанова
іменем України 
18 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 398/1241/18
провадження № 51-3922км19
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Кропивницького апеляційного суду від 12 червня 2019  року щодо ОСОБА_7 в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018120070000557, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше відповідно до ст. 89 Кримінального кодексу України (далі – КК) не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області 
від 9 квітня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. 
Цим же вироком також засуджено ОСОБА_8 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.
Крім того, вказаним вироком ухвалено стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 50 767 грн 12 коп. на відшкодування матеріальної шкоди та 30 000 грн на відшкодування моральної шкоди.
Також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Кропивницький апеляційний суд скасував вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 9 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання та ухвалив 12 червня 2019  року новий вирок, яким ОСОБА_7 визнав винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК, і призначив покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Ухвалив обчислювати ОСОБА_7 строк покарання з моменту його затримання, тобто з 12 червня 2019 року, та взяв обвинуваченого під варту в залі суду негайно. В решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 13 лютого 2018  року о 8-й год. 30 хв., діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , з метою відкритого викрадення чужого майна через паркан проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де помітили малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка прямувала до приміщення літньої кухні. Для уникнення будь-яких дій з боку ОСОБА_10 , які могли б привернути увагу сторонніх осіб, ОСОБА_7 підбіг до неї та лівою рукою прикрив рот, щоб вона не змогла кричати. Далі, не відмовившись від свого злочинного умислу, з метою відшукання грошових коштів та дорогоцінностей, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 відкрито, через відчинені двері будинку проникли всередину, де в присутності потерпілої ОСОБА_10 відкрито викрали майно, що належить ОСОБА_9 . З метою запобігання переслідуванню ОСОБА_7 і ОСОБА_8 зв`язали ременем ноги ОСОБА_10 , а потім з викраденим майном залишили місце вчинення злочину, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 53 295 грн 12 коп.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і на підставі ст. ст. 75, 76 КК звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та покладенням на нього відповідних обов`язків. На думку захисника, призначене апеляційним судом ОСОБА_7 покарання з відбуванням його реально є таким, що не відповідає даним про особу засудженого з підстав суворості. При цьому вказує, що ОСОБА_7 негативно ставиться до скоєного, бажає стати на шлях виправлення, наявні позитивні дані про його особу, а саме те, що на обліку в лікарів психіатра та нарколога він не перебуває, за місцем проживання щодо нього скарг не надходило, вважається таким, що відповідно до ст. 89 КК раніше не судимий. Також захисник посилається на висновок органу пробації про можливість виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі та обставину, що пом`якшує покарання, – щире каяття.
Представник потерпілої ОСОБА_9 – адвокат ОСОБА_11 на касаційну скаргу захисника подав заперечення та просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу – без задоволення.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора  ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК, та кваліфікація його дійзахисником     ОСОБА_12 у касаційній скарзі не оспорюються і не заперечуються. 
У касаційній скарзі захисник вказує на неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність унаслідок незастосування ст. 75 КК і вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання з реальним його відбуванням є таким, що не відповідає даним про особу засудженого внаслідок суворості. 
Статтями 50і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Як убачається за матеріалами кримінального провадження, переглядаючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 за апеляційною скаргою представника потерпілої, котрий просив вирок суду першої інстанції скасувати й ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з доводами представника потерпілої про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
У зв`язку з цим апеляційний суд, дотримуючись вимог ст. 420 КПК, скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та призначив йому покарання за ч. 3 ст. 186 КК у виді чотирьох років позбавлення волі без застосування ст. ст. 75, 76 КК.
При цьому апеляційний суд зазначив, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості злочину, особу винного, котрий на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, малолітніх чи неповнолітніх дітей на утриманні немає, за місцем проживання щодо нього скарг не надходило, офіційно не працює, відповідно до ст. 89 КК вважається не судимим, за даними досудової доповіді ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб, оцінюються як середні, обставину, що пом`якшує покарання, – щире каяття, та обставину, що обтяжує покарання, – вчинення злочину щодо малолітньої дитини.
Виходячи з наведених обставин та даних про особу обвинуваченого, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК, оскільки такий вид і розмір покарання в повному обсязі буде сприяти виправленню обвинуваченого та запобігатиме вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
Водночас суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав помилковим рішення місцевого суду про звільнення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, мотивуючи тим, що без належної оцінки залишилися такі обставини кримінального провадження: вчинення ОСОБА_7 тяжкого умисного корисливого злочину; суму заподіяних збитків; спосіб злочину – вчинення його відносно малолітньої дитини, яку саме ОСОБА_7 схопив та прикрив рукою рот, а після відкритого викрадення чужого майна, діючи зі своїм спільником, зв`язав малолітню ОСОБА_10 , зачинивши її в будинку. 
Крім того, апеляційний суд правильно врахував те, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, не вчинив жодних дій для відшкодування завданих потерпілій ОСОБА_9 збитків і на час апеляційного розгляду шкоду обвинуваченим не відшкодовано.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, а тому не вбачає підстав для задоволення вимог касаційної скарги захисника в цій частині.
Окрім того, згідно з положеннями ст.  414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Тобто за змістом положень зазначеної норми КПК критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є вид та розмір покарання. 
Натомість захисник, хоча й зазначає у касаційній скарзі, що покарання, призначене апеляційним судом  ОСОБА_7 з реальним його відбуванням, не відповідає даним про особу засудженого, проте не вказує на несправедливість такого покарання за видом та розміром.
Водночас, на думку колегії суддів касаційного суду, призначене судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 покарання без застосування положень ст. ст. 75, 76 КК не може вважатися явно несправедливим через його суворість чи свідчити про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.
А тому касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
Вирок Кропивницького апеляційного суду від 12 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                          ОСОБА_3