ПОСТАНОВА
Іменем України
24 грудня 2019 року 
Київ
справа №802/1350/17-а
адміністративне провадження №К/9901/25521/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М.,
за участю:
секретаря судового засідання Совяк-Круковського М. В.,
позивач не з`явився 
представника відповідача Скляра О. В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Державної міграційної служби України на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 23.11.2017 (колегія суддів у складі: Воробйової І. А., Мультян М. Б., Дмитришеної Р. М.) та постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 16.01.2018 (колегія суддів у складі: Совгири  Д.   І., Курка О. П., Полотнянка Ю. П.),
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У серпні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної міграційної служби України (далі – відповідач, ДМС України), у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив визнати протиправним та скасувати рішення від 21.07.2017 № 328-17 про відмову у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Позов мотивовано тим, що 22.05.2017 в черговий раз він звернувся до управління ДМС України у Вінницькій області із заявою про визнання його біженцем та особою, яка потребує додаткового захисту, за наслідком розгляду якої отримав відмову, про що винесено рішення від 21.07.2017 № 328. На думку позивача таке рішення є протиправним, оскільки при прийнятті оскаржуваного рішення, відповідачем не було взято до уваги те, що він перебував на території України на законних підставах, а також те, що з 03.09.2014 брав участь у проведенні антитерористичної операції (далі – АТО) на Сході України у складі добровольчого батальйону «Крим». Відтак, у позивача існують обґрунтовані побоювання, що внаслідок його участі у даній операції на стороні української армії, він може стати жертвою переслідувань з боку Російської Федерації. Також позивач зазначив, що територіальним органом ДМС не взято до уваги й те, що згідно постанови про оголошення обвинуваченого в міжнародний розшук від 27.02.2015, він переслідується органами Російської Федерації за вчинення злочину, передбаченого частиною другою статті 208 Кримінального кодексу Російської Федерації, а саме за участь на території іноземної держави у військовому формуванні, в цілях, що суперечать інтересам Російської Федерації. При цьому вказав, що, якщо врахувати що для Російської Федерації, усі військові формування та з`єднання України, які ведуть активні бойові дії в зоні АТО проти окупаційних військ є незаконними та такими, що суперечать інтересам Російської Федерації, то стає очевидним, що позивач переслідується органами Російської Федерації саме за участь в АТО, що фактично пов`язано із політичними переконаннями. Також, на думку позивача, при прийнятті оскаржуваного рішення уповноваженими особами управління ДМС України, не взято до уваги його релігійну приналежність, адже він сповідує течію Ісламської релігії сунітського трактування, представники якої переслідуються органами Російської Федерації. Відтак, враховуючи вищенаведене, на думку позивача, дані обставини свідчать про наявність в нього обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками віросповідання та політичних переконань з боку Російської Федерації. 
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Вінницький окружний адміністративний суд постановою від 23.11.2017 позов задовольнив повністю.
Вінницький апеляційний адміністративний суд постановою від 16.10.2018 рішення суду першої інстанції залишив без змін.
Судові рішення мотивовано тим, що у висновку міграційної служби відсутні доводи, які б спростували можливість позивача стати жертвою переслідувань в разі його повернення до Російської Федерації через його політичні переконання, які суперечать позиції влади країни походження, перебування позивача у добровольчому батальйоні «Крим», та у зв`язку з військово-політичною ситуацією між Україною та Російською Федерацією, яка мала місце як на час розгляду заяви позивача, так і станом на час вирішення справи судом. При цьому, відповідачем не враховано висновки викладені в рішенні Вінницького окружного адміністративного суду від 22.09.2016 у справі №  802/1159/16-а, де під час розгляду справи судом було встановлено, що позивач має обґрунтовані побоювання повертатись до країни свого походження – Російської Федерації. Натомість відповідачем прийнято спірне рішення, яке немає доказів та вагомих фактів щодо необґрунтованості доводів позивача, та, як наслідок, не обґрунтовано підстави для прийняття рішення про відмову у визнанні особою, що потребує додаткового захисту. Не надано оцінку й обставинам перебування позивача в зоні АТО, а також те, що кримінальну справу проти позивача порушено після того, як позивач брав участь в АТО на території України.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування вимог касаційної скарги посилається на те, що позивач 01.03.2015 вдруге прибув до України. 12.03.2016 він був затриманий працівниками відділу захисту національної державної безпеки управління Служби безпеки України у Вінницькій області, як особа, що перебуває у міжнародному розшуку за скоєння злочину, передбаченого статтею 208 Кримінального кодексу Російської Федерації та йому повідомлено про те, що розпочато процедуру його екстрадиції до Російської Федерації. Отже, тільки після затримання, в порушення частини п`ятої статті 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту», позивач 25.04.2016 звернувся до УДМС України у Вінницькій області із заявою-анкетою про визнання його біженцем та особою, яка потребує додаткового захисту. Судами не взято до уваги те, що аргументи  наведені позивачем у позові, що він був вимушений прибути на територію України внаслідок загрози життю, безпеці та свободі з боку Російської Федерації через його релігійні та політичні погляди не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_1 прибув на територію України добровільно, не з території Російської Федерації, а з території Турецької Республіки з метою уникнення кримінальної відповідальності, за вчинення ним злочину неполітичного характеру, а відтак згідно з пунктом 2 частини першої статті 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту» він не може бути визнаний біженцем. Крім того, судами не зазначено, що позивач перебуває у процесі екстрадиційної перевірки через підозру у вчинені злочину, передбаченого частиною другою статті 208 Кримінального кодексу Російської Федерації, а саме за участь у збройному формуванні на території Сирії, а не за участь в АТО на території України. Також скаржник зазначає, що судом першої інстанції порушено статтю 47 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України), оскільки позивач звернувся до суду з позовними вимогами про скасування рішення ДМС України від 21.07.2017 № 328-17 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проте, зазначене рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Позивач позовні вимоги не змінював, отже, скаржник вважає, що розгляд справи відбувався з порушенням норм процесуального права.
Позиція інших учасників справи
Позивач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій – без змін.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду Шарапи В. М. (суддя-доповідач), Бевзенка В. М., Данилевич Н. А. 20.03.2018 відкрито касаційне провадження за скаргою Державної міграційної служби України на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 23.11.2017 та постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 16.01.2018 у справі №  802/1350/17-а.
Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду – керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 24.06.2019 № 810/0/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 802/1350/17-а у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Шарапи В. М. 
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.06.2019 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючий суддя (суддя-доповідач) Мельник-Томенко Ж. М., судді Жук А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 802/1350/17-а.
Ухвалою від 09.12.2019 Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду зазначену адміністративну справу призначив до розгляду у відкритому судовому засіданні. 
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Нальчик, Кабардино-Балкарської Республіки, Російської Федерації. За національністю вірменин, громадянин Російської Федерації. З 1996 року по 2005 рік. навчався в гімназії № 14 (м. Нальчик), з 2005 року по 2010 рік – у Кабардино-Балкарському Державному університеті за спеціальністю юриспруденція, також має диплом Краснодарського університету Міністерства внутрішніх справ Російської Федерації.
Позивач офіційно неодружений, проте перебуває у релігійному шлюбі (нікях) з ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ). Має дитину ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ). Батьківство заявника не встановлено офіційно.
З 2007 року по 2012 рік ОСОБА_1 працював тренером із плавання у ООО «Сіндіка». Після закінчення Університету надавав юридичні послуги, відповідно до складених договорів, також у 2011 році працював арбітражним керуючим в саморегулівній організації – асоціації провідних арбітражних керуючих «Достояние».
В подальшому, у 2012 році позивач виїхав з території Російської Федерації до Єгипту з метою вивчення арабської мови і перебував там з 28.09.2012 по 27.01.2013. З 27.01.2013 по 26.08.2014 він проживав на території Туреччини на підставі Ікамету (дозвіл на проживання в Туреччині), де заключив релігійний шлюб та підробляв тренером з плавання.
26.08.2014 позивач прибув на територію України для участі в АТО на Сході країни.
З 03.09.2014 по 20.10.2014 ОСОБА_1 , відповідно до довідки від 28.03.2016, виданої командиром добровольчого батальйону «Крим» ОСОБА_4 , брав безпосередню участь в АТО.
У період з 12.11.2014 по 01.03.2015 позивач перебував на території Республіки Молдова, а 01.03.2015 він прибув до України вдруге.
Відповідно до матеріалів особової справи позивача, на території Російської Федерації стосовно нього винесено 2 постанови про оголошення заявника в міжнародний розшук від 25.12.2014 та від 27.02.2015.
12.03.2016 позивач був затриманий працівниками відділу захисту національної державної безпеки управління Служби безпеки України у Вінницькій області, як особа, що перебуває у міжнародному розшуку за скоєння злочину, передбаченого статтею 208 Кримінального кодексу Російської Федерації.
Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 14.03.2016 прийнято рішення застосувати до ОСОБА_1 тимчасовий арешт терміном на сорок діб до 20.04.2016 та надходження запиту про його видачу від компетентних органів Російської Федерації.
Окрім того, ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 19.04.2016 стосовно ОСОБА_1 прийнято рішення про відмову у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі (екстрадиційний арешт) і застосувати запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
25.04.2016 позивач звернувся до управління ДМС України у Вінницькій області із заявою-анкетою № 4 про визнання його біженцем та особою, яка потребує додаткового захисту.
18.05.2016 на підставі письмового висновку уповноваженої посадової особи управління ДМС України у Вінницькій області прийнято наказ від 18.05.2016 № 18 про відмову ОСОБА_1 в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Не погоджуючись із даним наказом, ОСОБА_1 оскаржив його до Вінницького окружного адміністративного суду, за наслідком розгляду якого прийнято постанову від 22.09.2016 у справі № 802/1159/16-а, залишену без змін судом апеляційної інстанції, якою скасовано оскаржуване рішення.
У зв`язку із чим на виконання рішення суду, УДМС України у Вінницькій області видано наказ від 31.03.2017 № 24 про прийняття документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
21.07.2017 за наслідком розгляду матеріалів особової справи та проведених з позивачем інтерв`ю складено висновок уповноваженої посадової особи УДМС України у Вінницькій області про доцільність відмови у визнані біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину Російської Федерації – ОСОБА_1 . В подальшому відповідачем прийнято рішення № 328-17 про відмову позивачу у визнані біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їх застосування 
Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні визначено Законом України від 08.07.2011 № 3671-VI «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» біженець – особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Згідно з частинами першою та другою статті 5 Закону № 3671-VI особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.  Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 
Відповідно до частини п`ятої статті 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.
Згідно з частиною першою статті 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа: яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві; яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів; яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об`єднаних Націй; стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні; яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні. Дія цього абзацу не поширюється на дітей, розлучених із сім`ями, а також на осіб, які народилися чи постійно проживали на території України, а також їх нащадків (дітей, онуків).
Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.
Частиною сьомою статті 7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначено, що до заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин.
Згідно з частинами першою та другою статті 9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом двох місяців з дня прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Строк розгляду може бути продовжено уповноваженою посадовою особою центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за вмотивованим поданням працівника, який розглядає заяву, але не більш як до трьох місяців. Працівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводяться співбесіди із заявником або його законним представником, які мають на меті виявити додаткову інформацію, необхідну для оцінки справжності фактів, повідомлених заявником або його законним представником.
Частиною одинадцятою статті 9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачено, що після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Згідно з частинами п`ятою, сьомою та тринадцятою статті 10 Закону 3671-VI за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 
Рішення центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, надсилається протягом трьох робочих днів з дня його прийняття разом з особовою справою заявника уповноваженим посадовим особам цього центрального органу виконавчої влади, які розглядали заяву. 
У разі якщо центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, прийняв рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа цього центрального органу виконавчої влади протягом семи робочих днів з дня його отримання надсилає або видає особі, стосовно якої прийнято зазначене рішення, письмове повідомлення з викладенням причин відмови і роз`ясненням порядку оскарження такого рішення. Довідка про звернення за захистом в Україні продовжується, якщо особа оскаржує таке рішення.
Відповідно до частини другої статті 13 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, яка звернулася за наданням статусу біженця чи додаткового захисту і стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов`язана, зокрема, подати центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, відомості, необхідні для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
Верховний Суд, надаючи правову оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права при вирішенні цієї справи, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, наголошує на тому, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, підставою для відмови позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, слугувала відсутність умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». 
Аналіз вищезазначених правових норм дає підстави для висновку, що небажання особи, яка звертається до міграційної служби про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, повернутися в країну своєї громадянської належності має бути обґрунтоване об`єктивними обставинами, які стали причинами побоювання цієї особи за своє життя, безпеку чи свободу.
При цьому, обов`язок доказування покладається на заявника, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, і щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте належне рішення. Це означає, що заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.
За змістом Конвенції про статус біженців 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951 року, а саме расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди.
Пунктом 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного комісаріату ООН у справах біженців особа, яка клопоче про отримання статусу біженця повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідоцтва повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.
Пунктами 99-100 глави другої Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного комісаріату ООН встановлено, що під відмовою в захисті країни громадянської належності необхідно розуміти, що особі відмовлено в послугах по відмові видати національний паспорт, продовжити термін його дії, відмовити в дозволу повернутися на свою територію. Вказані факти можна розцінювати як відмова в захисті країни громадянської належності. Але, якщо захист з боку своєї країни приймається і немає підстав для відмови з причин цілком обґрунтованих побоювань від цього захисту, дана особа не потребує міжнародного захисту і не є біженцем.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що заявник є громадянином Російської Федерації. Вперше на територію України позивач прибув 26.08.2014 і згідно з довідкою, виданої командиром добровольчого батальйону «Крим» Наріманом Біляловим з 03.09.2014 по 20.10.2014 брав безпосередню участь в АТО.
Водночас, як зазначалося, до прибуття на територію України позивач виїхав з території Російської Федерації у 2012 році в Єгипет з метою вивчення арабської мови і перебував там з 28.09.2012 по 27.01.2013, у подальшому з 27.01.2013 по 26.08.2014 позивач проживав на території Туреччини на підставі Ікамету.
Відповідно до постанови старшого оперуповноваженого 4 відділення відділу ЗКСТБ УФСБ Росії КБР майора Гучінова А.Х. від 27.02.2015, а також постанови оперуповноваженого напрямку розшуку ОМВС Росії по Магарамкентському району капітана поліції Мустафаєва К.М. від 20.12.2014, ОСОБА_1 оголошено в федеральний та міжнародний розшук. При цьому, у розшукових справах зазначено, що проти позивача порушено кримінальні справи за вчинення злочинів, передбачених частиною другою статті 222 Кримінального кодексу Російської Федерації (незаконне придбання, передача, збут, зберігання, перевезення або носіння зброї, її основних частин, боєприпасів), частиною першою статті 318 Кримінального кодексу Російської Федерації (застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, або загроза застосування насильства відносно представника влади або його близьких у зв`язку з виконанням ним своїх посадових обов`язків) та частиною другою статті 208 Кримінального кодексу Російської Федерації (організація незаконного збройного формування або участь в ньому).
Також у період з 12.11.2014 по 01.03.2015 позивач перебував на території Республіки Молдова, а 01.03.2015 ОСОБА_1 прибув до України вдруге і лише після затримання 12.03.2016 працівниками відділу захисту національної державної безпеки управління Служби безпеки України у Вінницькій області, як особи, що перебуває у міжнародному розшуку за скоєння злочину, звернувся до відповідача із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Судами попередніх інстанцій встановлено і матеріалами справи підтверджено, що підставою для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в поданій позивачем заяві-анкеті визначено переслідування з політичних та релігійних мотивів у зв`язку з участю в АТО на боці України.
Проте, відповідно до матеріалів справи, кримінальні справи за вищевказаними статями Кримінального кодексу Російської Федерації були порушені проти ОСОБА_1 ще під час його перебування на території Російської Федерації.
Відповідно до пунктів 56, 59, 60 Керівництва процедур і критеріїв визначення статусу біженця УВК ООН переслідування слід відрізняти від покарання за злочин у відповідності із загальним правом. Особи, що рятуються від таких переслідувань чи покарань за такі злочини, як правило, не є біженцями. Слід нагадати, що біженець - це жертва чи потенціальна жертва несправедливості, а не особа, що переховується від правосуддя. Для того, аби визначити, чи співрозмірне кримінальне переслідування переслідуванню за змістом Женевської Конвенції, необхідно звернутися до законодавства даної країни, оскільки трапляється, що це законодавство не відповідає загальноприйнятим правам людини. Частіше за все, однак, не закон, а способи його застосування є дискримінаційними. У таких випадках, через труднощі з оцінкою законодавства іншої країни, національна влада може приймати рішення, застосовуючи власне національне законодавство у якості відправної точки.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, правоохоронними органами Російської Федерації позивачу пред`явлено обвинувачення в скоєнні злочинів, передбачених частиною другою статті 222 Кримінального кодексу Російської Федерації (незаконне придбання, передача, збут, зберігання, перевезення або носіння зброї, її основних частин, боєприпасів), частиною першою статті 318 Кримінального кодексу Російської Федерації (застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, або загроза застосування насильства відносно представника влади або його близьких у зв`язку з виконанням ним своїх посадових обов`язків) та частиною другою статті 208 Кримінального кодексу Російської Федерації (організація незаконного збройного формування або участь в ньому). 
Проте, відповідно до матеріалів справи, кримінальну справу за частиною другою статті 208 Кримінального кодексу Російської Федерації стосовно позивача порушено за участь у незаконному збройному формуванні та бойових діях на території Сирійської Арабської Республіки, а не за участь в АТО на території України.
Таким чином, висновки судів попередніх інстанцій про здійснення кримінального провадження відносно позивача у Російській Федерації з політичних та релігійних мотивів у зв`язку з його участю в АТО на боці України є помилковими. 
Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач перебував на території України з 01.03.2015. Із заявою про надання статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту до органів ДМС України звернувся лише 25.04.2016.
Також, судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач намагається отримати захист в України саме у зв`язку із здійсненням в Російській Федерації кримінального провадження, у якому позивачу інкримінують вчинення ним: незаконного придбання, передачу, збут, зберігання, перевезення або носіння зброї, її основних частин, боєприпасів; організація незаконного збройного формування або участь в ньому (тяжкі злочини відповідно до Кримінального кодексу України) та відповідно до статті 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» він не може бути визнаний біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Таким чином, суд касаційної інстанції погоджується з висновками органу державної міграційної служби України, що позивачем не наведено обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань в Російській Федерації за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань, матеріали справи не підтверджують обставини, зазначені позивачем.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 826/24554/15.
Щодо посилання судів попередніх інстанцій на те, що відповідачем не враховано висновки, викладені в рішенні Вінницького окружного адміністративного суду від 22.09.2016 у справі № 802/1159/16-а, де під час розгляду справи судом було встановлено, що ОСОБА_1 має обґрунтовані побоювання повертатися до країни свого походження - Російської Федерації, Верховний Суд звертає увагу на те, що предметом спору у справі № 802/1159/16-а є визнання протиправними та скасування наказу УДМС України у Вінницькій області № 18 від 18.05.2016 «Про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту ОСОБА_1 », який був прийнятий відповідно до статті 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та рішення ДМС України «Про відхилення скарги на рішення територіального органу ДМС про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту» № 34-16 від 13.07.2016, яке було прийнято відповідно до статті 12 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Предметом же розгляду у даній справі є визнання протиправним та скасування рішення від 21.07.2017 № 328-17 про відмову у визнанні ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, при прийняття якого застосовувалися критерії надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
За таких обставин відповідачем, враховуючи також позицію УВК ООН, правомірно було зроблено висновок про те, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» відсутні.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини 3 статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
Частиною першою статті 351 КАС України встановлено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відповідно до частини третьої статті 351 КАС України, неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. 
Відтак, Верховний Суд дійшов висновку про скасування судових рішень суду першої та апеляційної інстанції, з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.
Висновки щодо розподілу судових витрат
Повернення та стягнення судових витрат, понесених суб`єктом владних повноважень у вигляді сплати судового збору, процесуальним законодавством не передбачено (стаття 139 КАС України). Таким чином, судові витрати не розподіляються. 
Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 356, 359 КАС України, Суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Державної міграційної служби України – задовольнити.
Постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 23.11.2017 та постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 16.01.2018 – скасувати.
Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України  про визнання протиправним та скасування рішення – відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

...........................

...........................

...........................

Ж.М. Мельник-Томенко
А.В. Жук 
 Н.М. Мартинюк ,
ОСОБА_5 
Судді Верховного Суду