25 лютого 2020 року Справа № 991/890/20
Провадження №11-п/991/18/20

ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 
на ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду
від 25 лютого 2020 року

місто Київ

I. Історія провадження та зміст прийнятого рішення.
1.1. 07.02.2020 захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з клопотанням про направлення кримінального провадження №52019000000001208 з Вищого антикорупційного суду до Миколаївського районного суду Львівської області (т. 1 а. с. 1-7).
1.2. Своє клопотання  ОСОБА_2 обґрунтовував тим, що (1) на розгляді у Вищому антикорупційному суді знаходиться кримінальне провадження №52019000000001208, обвинуваченим у якому є його підзахисний  ОСОБА_3 , (2) розгляд такого кримінального провадження предметно не підсудний Вищому антикорупційному суду, а підсудний Миколаївському районному суду Львівської області за місцем вчинення інкримінованого обвинуваченому злочину (т. 1 а. с. 1-7).
1.3. Інших документів, крім тих, які підтверджують повноваження діяти в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 , зокрема і копії обвинувального акту, ОСОБА_2 суду не надав (а. с. т. 1 а. с. 8-9).
1.4. 12.02.2020 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду задовольнила клопотання прокурора, проти якого не заперечувала й особа, що звернулася з клопотанням, та долучила до матеріалів справи №991/890/20 (провадження №11-п/991/18/20) копії таких документів: постанови про визначення групи прокурорів від 26.12.2019, постанови про виділення матеріалів досудового розслідування від 26.12.2019, постанови про доручення здійснення досудового розслідування від 26.12.2019, постанови про доручення здійснення досудового розслідування від 06.09.2018, постанови про визначення групи прокурорів від 06.09.2018 (т. 1 а. с. 83-85, 59-60, 74-75, 76-77, 78-79, 80-81).
1.5. 12.02.2020 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу, зміст якої відображено в журналі судового засідання, якою витребувала з Вищого антикорупційного суду засвідчену копію обвинувального акту щодо  ОСОБА_3 у кримінальному провадженні №52019000000001208 (т. 1 а. с. 83-85, 87, 112, 115-231).
1.6. 25.02.2020 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу, якою залишила без задоволення клопотання захисника ОСОБА_2 щодо направлення кримінального провадження №52019000000001208 із Вищого антикорупційного суду до Миколаївського районного суду Львівської області (т. 2 а. с. 24).
1.7. Зазначену ухвалу від 25.02.2020 більшість колегії суддів мотивувала у т. ч. й посиланням на інформацію, вказану в обвинувальному акті щодо ОСОБА_3 у кримінальному провадженні №52019000000001208.
II. Позиція щодо прийнятого рішення.
2.1. Із ухваленим рішенням щодо відмови направити кримінальне провадження з Вищого антикорупційного суду до Миколаївського районного суду Львівської області по суті цілком погоджуюсь.
2.2. Однак, вважаю, що мотивувальна частина вказаної ухвали від 25.02.2020 мала б бути викладена дещо інакше. Зокрема, без посилання на інформацію, про зміст якої апеляційному суду стало відомо завдяки витребуваній з ініціативи апеляційного суду копії обвинувального акту у кримінальному провадженні №52019000000001208.
2.3. На моє переконання, мотивувальна частина ухвали колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 25.02.2020 суперечить загальним засадам кримінального провадження, а саме змагальності сторін та диспозитивності.
III. Обґрунтування незгоди із мотивувальною частиною рішення.
Моя незгода з мотивувальною частиною рішення обґрунтовується таким:
(§1) Загальні принципи
3.1. Детальний порядок розгляду питання щодо направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду, в т. ч. за клопотанням сторін, у Кримінальному процесуальному кодексі України (далі – КПК) відсутній. Так само не передбачає КПК і вимог до форми клопотання щодо направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду.
Адже, відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 34 та ч. 4 ст. 34 КПК «питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду за поданням складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження, або за клопотанням сторін не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала. Про час та місце розгляду подання чи клопотання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого повідомляються учасники судового провадження, проте їх неприбуття не перешкоджає розгляду питання».
Тобто, ст. 34 КПК встановлює лише загальні вимоги щодо строку розгляду відповідного клопотання, кількісного складу колегії суддів та необхідності повідомлення про час та місце розгляду учасників судового провадження. При цьому зазначена норма не врегульовує порядку дій судді-доповідача при призначенні судового засідання по розгляду клопотання щодо направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду, та не визначає правила доведення стороною, яка звернулася з відповідним клопотанням, його обґрунтованості.
3.2. Проте, для вищевказаних ситуацій у КПК передбачено правило, згідно з яким у неврегульованих випадках застосовуються загальні засади кримінального провадження.
Так, відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК «у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу».
Отже, як при призначенні судового засідання по розгляду клопотання щодо направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду суддя-доповідач, так і під час судового розгляду клопотання і при оцінці доведення стороною, що звернулася з відповідним клопотанням, його обґрунтованості колегія суддів повинна виходити із загальних засад кримінального провадження.
3.3. Загальні засади кримінального провадження, у змісті яких чітко та недвозначно відображено роль судді-доповідача та колегії суддів (далі – суд) у кримінальному провадженні, передбачені п. п. 15, 19 ч. 1 ст. 7, ч. ч. 1 і 2, ст. 22 та ч. ч. 1 і 3 ст. 26 КПК. Ці норми стосуються таких загальних засад кримінального провадження як «змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості» і «диспозитивність».
3.3.1. Так, за змістом ч. 1 ст. 22 КПК «…змагальність передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК».
У відповідності до ч. 2 ст. 22 КПК «сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом».
За приписами п. 2 ч. 4 ст. 42 у поєднанні з ч. 4 ст. 46 КПК захисник, діючи від імені та в інтересах свого підзахисного, наділений правом збирати і подавати суду докази.
3.3.2. Крім того, згідно із ч. 1 ст. 26 КПК «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом». А відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК «слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом».
3.3.3. Застосування вищенаведених засад має здійснюватися з урахуванням ролі суду, з одного боку, та ролі сторін обвинувачення і захисту у кримінальному провадженні, з іншого боку.
Зокрема, роль, відведена КПК суду, у провадженні якого знаходиться подане в порядку абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК клопотання, відрізняється від тієї ролі, яку виконують при розгляді такого клопотання сторони обвинувачення і захисту.
Так, виходячи зі змісту ч. 1 ст. 30 КПК роль суду полягає у здійсненні правосуддя, в т. ч. у вирішенні згідно з абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК питання щодо підсудності кримінального провадження Вищому антикорупційному суду. Адже, відповідно до ч. 1 ст. 30 КПК «у кримінальному провадженні правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом». А ч. 3 ст. 34 КПК наділяє колегію в складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду повноваженням вирішувати питання щодо направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду.
Разом з тим, роль сторін обвинувачення і захисту, виходячи зі змісту вищенаведених принципів (див. підп. 3.3.1. п. 3.3. цієї окремої думки), полягає в самостійному обстоюванні своїх правових позицій.
Більше того, згідно з ч. 3 ст. 22 КПК «під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу».
Таким чином, у КПК закріплено фундаментальні принципи, згідно з якими ініціаторами збору і подання до суду доказів можуть бути сторона обвинувачення і сторона захисту.
Водночас, згідно з КПК суд не наділений правом збирати докази за власною ініціативою та використовувати їх у подальшому для підтвердження або спростування доводів сторін. Натомість суд має ухвалити рішення у справі на підставі поданих сторонами доказів, оцінених за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
3.4. Винятками із такого загального правила, наведеного в п. 3.3. цієї окремої думки, є можливості: (1) судді-доповідача апеляційного суду отримати від суду першої інстанції інформацію про анкетні дані (імена та контакти) осіб, які є учасниками кримінального провадження, для забезпечення права кожного на участь у розгляді в суді справи, що стосується його прав та обов`язків (ч. 3 ст. 21 КПК); (2) головуючого і суддів ставити запитання сторонам під час допиту обвинуваченого / підозрюваного і потерпілого (ст. ст. 351, 353 КПК), свідка (ст. 352 КПК), експерта (ст. 356 КПК); (3) суду ініціювати допит свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення (ч. 9 ст. 352 КПК); (4) суду під час судового розгляду пред`явити для впізнання свідкові, потерпілому, обвинуваченому особу чи річ (ст. 355 КПК); (5) суду з власної ініціативи викликати для допиту експерта (ст. 356 КПК) чи свідка (ч. 1 ст. 134 КПК); (6) слідчого судді з власної ініціативи заслухати будь-якого свідка чи дослідити будь-які матеріали (ч. 4 ст. 151, ч. 4 ст. 172 КПК); (7) слідчого судді, суду з власної ініціативи заслухати будь-якого свідка чи дослідити будь-які матеріали (ч. 3 ст. 156, ч. 4 ст. 193, ч. 5 ст. 244, ч. 3 ст. 297-3 КПК); (8) суду за власною ініціативою і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини вирішити питання щодо складання досудової доповіді (ч. 5 ст. 314, ч. 5 ст. 338 КПК).
3.5. Тобто, якщо суддя-доповідач, суд чи колегія суддів апеляційного суду з власної ініціативи виявляє та витребовує докази, завжди, крім як у випадках, наведених в п. 3.4. цієї окремої думки, та мотивує своє рішення інформацією, що отримана в спосіб не передбачений КПК, вказане може свідчити про взяття ним на себе не притаманної суду як об`єктивному арбітру ролі активного учасника процесу доказування. Однак, такою є роль сторін захисту і обвинувачення у кримінальному провадженні, а не суду.
(§2) Застосування загальних принципів до обставин конкретної ситуації
3.6. Оскільки роль суду, при вирішенні клопотання щодо направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду згідно зі ст. 34 КПК не полягає в зборі доказів із власної ініціативи, а кожна із сторін має доводити ті обставини, на які посилається при обстоюванні своєї правової позиції, то колегія суддів під час прийняття рішення за результатами розгляду клопотання захисника ОСОБА_2 мала лише оцінювати викладені в клопотанні доводи та надані у зв`язку з ним сторонами захисту та обвинувачення докази.
3.6.1. Як вбачається з матеріалів судового провадження, захисник ОСОБА_2 звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з клопотанням про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до Миколаївського районного суду Львівської області, не долучивши до такого клопотання жодних документів, які б підтверджували викладені ним обставини, в т. ч. й сам факт перебування кримінального провадження за обвинувальним актом на розгляді у Вищому антикорупційному суді. Адже, до апеляційного суду захисник ОСОБА_2 надав лише клопотання, а також долучив докази наявності в нього як адвоката повноважень діяти від імені та в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 .
3.6.2. Так само обвинувачений ОСОБА_3 і прокурор не надали суду апеляційної інстанції жодних доказів, дослідження яких дозволило б колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду оцінити обставини, про які йдеться в обвинувальному акті щодо ОСОБА_3 у кримінальному провадженні №52019000000001208.
3.6.3. Отже, сторони, в т. ч. й особа, за ініціативою якої апеляційним судом здійснювалося вирішення питання щодо направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до Миколаївського районного суду Львівської області, проявили пасивну позицію в питанні доказування обґрунтованості клопотання захисника ОСОБА_2 .
3.6.4. Водночас, колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду під час розгляду вищевказаного клопотання за власної ініціативи витребувала з Вищого антикорупційного суду копію обвинувального акту. При цьому отримана з обвинувального акту інформація містила відомості про обставини кримінального провадження щодо ОСОБА_3 , котрі були покладені в основу мотивів, на підставі яких прийнято колегією суддів рішення про відмову в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_2 (т. 1 а. с. 83-85, 87, 112, 231-269).
(§3) Висновки
3.7. Із огляду на вищенаведене, вважаю, що колегія суддів мала прийняти рішення про відмову в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_2 із мотивів його необґрунтованості. Тобто, у зв`язку з тим, що захисником, обвинуваченим і прокурором не долучено жодних доказів, на основі яких колегія суддів могла б надати відповідь на питання: підсудне чи ні відповідному спеціалізованому суду як суду першої інстанції таке кримінальне провадження.
3.8. У зв`язку з цим, прихожу до переконання, що використання в обґрунтуванні відмови задовольнити клопотання захисника ОСОБА_2 колегією суддів інформації з копії обвинувального акту, отриманого апеляційним судом не в спосіб, визначений кримінальним процесуальним законом, суперечить загальним засадам кримінального провадження, а саме змагальності сторін та диспозитивності.

Суддя: ОСОБА_1