ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2020 року 
м. Київ
Справа №  904/4036/18 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
О. О. Мамалуй - головуючий, О. М. Баранець, В. І. Студенець
за участю секретаря судового засідання - В.В. Шпорт,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу приватного підприємства "Полтавабудцентр"
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 15.10.2019
у складі колегії суддів: О. В. Березкіна- головуючий, М. О. Дармін, І. М. Кощєєв
та на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018
суддя: С. П. Панна
за позовом приватного підприємства "Полтавабудцентр"
до Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області
про визнання незаконним та скасування рішення, визнання договору укладенимза участю представників учасників:
позивача:            Шевченко Т.Ю.
відповідача:   не з`явилися

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог

Приватне підприємство "Полтавабудцентр" (далі - ПП "Полтавабудцентр", позивач) звернулося до Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі - Служба, відповідач) з позовом:
- про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області - про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом № 7 від 31.07.2018;  
- про визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням договору на закупівлю послуг: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) між відповідачем (замовником) та позивачем (виконавцем) на умовах проекту договору, поданого позивачем.

Позовна заява мотивована тим, що рішення тендерного комітету Служби про відміну процедури закупівлі є незаконним та повинно бути скасоване, оскільки визначення переможця процедури закупівлі - позивача та направлення йому повідомлення про намір укласти договір свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції позивача, отже процедура закупівлі фактично завершується прийняттям замовником рішення про намір укласти договір, і після опублікування повідомлення про намір укласти договір не може бути відмінена або визнана такою, що не відбулася, у зв`язку з чим договір на закупівлю послуг є укладеним. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 03.04.2018 у справі №   910/5798/17, а також в ухвалах Вищого адміністративного суду України від 07.02.2013 у справі № К/1991/64518/12 та №   К/9991/63145/12. 

Крім того, позивач вказує на те, що доданий до позовної заяви та підписаний позивачем проект договору складено відповідно до проекту договору, що міститься у додатку № 5 Тендерної документації, затвердженої  протоколом тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області № 2 від 23.04.2018, ціною 377 499 996,00 грн, що була акцептована згідно з рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області, затвердженого протоколом № 6 від 16.07.2018.

2. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 позовні вимоги задоволено частково, визнано незаконним та скасовано рішення тендерного комітету Служби про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом № 7 від 31.07.2018; в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Судове рішення з посиланням на позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 03.04.2018 у справі №   910/5798/17, мотивоване тим, що протокол тендерного комітету Служби №       7 від 31.07.2018 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі в порядку, передбаченому в п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України" "Про публічні закупівлі". В частині визнання укладеним договору на закупівлю послуг суд відмовив, посилаючись на те, що договір від 02.08.2018 з додатками на закупівлю послуг був повернутий без розгляду відповідачем, тобто договір не було укладено і позивач у разі задоволення позовної вимоги про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету не заявив клопотання про поновлення двадцятиденного строку на укладення договору.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 11.03.2019 у даній справі апеляційну скаргу Служби задоволено частково; апеляційну скаргу ПП "Полтавабудцентр" залишено без задоволення; змінено мотивувальну частину рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018, шляхом викладення її в редакції цієї постанови; резолютивну частину рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 залишено без змін.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого господарського суду про те, що протокол тендерного комітету  Служби №     7 від 31.07.2018 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому в п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також суд вказав на те, що відповідачем не надано доказів неможливості усунення позивачем порушень, передбачених у п. 1 ст. 31 вказаного Закону.

У частині вимог про визнання договору на закупівлю послуг укладеним суд зазначив, що відсутність клопотання про поновлення двадцятиденного строку на укладення договору не може бути підставою для відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання договору укладеним, оскільки порушення цього строку мало місце зі сторони відповідача, відмова якого в подальшому від укладення договору й стала підставою для звернення позивача з позовом про визнання укладеним договору в судовому порядку. 

Крім того, суд вказав на те, що в межах закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" вже передбачено фінансування ремонту окремої ділянки цієї дороги 39+785 - км 64+140 на суму 365 816 640,00 грн, що в силу приписів ст. 48 Бюджетного кодексу України позбавляє відповідача права на укладення договору з позивачем поза межами цих бюджетних асигнувань, отже задоволення вимоги про визнання договору укладеним не забезпечить ефективний захист та відновлення порушеного права позивача.
Постановою Верховного Суду від 09.07.2019 у справі № 904/4036/18 частково задоволено касаційну скаргу ПП "Полтавабудцентр". Скасовано постанову Центрального апеляційного господарського суду від 11.03.2019 у справі №   904/4036/18. Справу направлено на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

Постанова мотивована тим, що суд апеляційної інстанції зазначивши, що в межах закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" вже передбачене фінансування ремонту окремої ділянки цієї дороги 39+785 - км 64+140 на суму 365 816 640,00 грн, що в силу приписів ст. 48 Бюджетного кодексу України позбавляє відповідача права на укладення договору з позивачем поза межами цих бюджетних асигнувань, залишив поза увагою відсутність аргументів учасників справи про те, що тендер оголошено без бюджетних асигнувань.
Верховний Суд зазначив, що у вирішенні питання про наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання укладеним договору за результатами торгів, суд має дослідити відповідні обставини звернення переможця цих торгів щодо укладення такого договору, відповідність цього договору вимогам тендерної документації та наявної пропозиції.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 15.10.2019 у даній справі апеляційні скарги Служби та ПП "Полтавабудцентр" задоволено частково, викладено мотивувальну  частину рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 в редакції, згідно з цією постановою. Резолютивну частину рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 - залишено без змін.
Суд апеляційної інстанції в постанові зазначив, що з постанови Верховного Суду від 09.07.2019 вбачається, що предметом касаційного оскарження ПП "Полтавабудцентр" була відмова у задоволенні позовної вимоги про визнання договору укладеним, тому саме в цій частині рішення суду першої інстанції переглядається судом апеляційної інстанції при новому розгляді справи відповідно до вимог ст. 269 ГПК України.

Постанова апеляційного господарського суду мотивована неможливістю укладення договору про "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці - км 7+595 км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)", у зв`язку з відсутністю відповідного бюджетного фінансування для укладання договору з позивачем,  оскільки   Служба, як замовник послуг, має право укладати договори лише в межах бюджетних асигнувань, які  підлягають сплаті за іншим договором. 
Судом апеляційної інстанції встановлено, що у системі публічних закупівель PROZORO (адреса prozoro.gov.ua/tender.search) містяться відомості про дві процедури закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/- Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг): перша (UA-2018-04-23-000468-b) - оголошена 23.04.2018 з очікуваною вартістю 402 200 204,00 грн, друга (UA-2018-08-03-000800-b) - оголошена 03.08.2018 з очікуваною вартістю 365 816 640,00 грн. Обидві вказані процедури є однаковими за найменуванням, але є відмінними згідно технічних завдань щодо окремих ділянок дороги, які є предметом закупівлі, та вартості робіт.

За наслідками  проведення тендеру за ідентифікатором UA-2018-08-03-000800-b було сформовано Звіт про результати проведення процедури закупівлі, та укладено  договір № ПС-У-5 від 12.10.2018 з ТОВ "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС", предметом якого є виконання послуг поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08-Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) вартістю 357 900 000,00 грн.
Суд апеляційної інстанції, з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 10.10.2018 № 817, якою зменшено обсяг фінансування об`єкта на 2018 рік до 26 068,844 тис. грн,   дійшов висновку, що в межах закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/- Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками)  (45233142-6 ремонт доріг)" передбачене фінансування ремонту окремої ділянки цієї дороги 39+785 - км 64+140 на суму 26 068,844 тис. грн, що в силу приписів ст. 48 Бюджетного кодексу України позбавляє відповідача права на укладення договору з позивачем поза межами цих бюджетних асигнувань, оскільки відповідно до ч.1 ст. 23 Бюджетного кодексу України, будь-які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із вказаною постановою, ПП "Полтавабудцентр" звернулося з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Центрального апеляційного господарського суду від 15.10.2019 у справі № 904/4036/18 та рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання договору укладеним, прийняти в цій частині нове рішення, яким визнати укладеним з дня набрання законної сили рішенням договір на закупівлю послуг "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області (замовником) та ПП "Полтавабудцентр" (виконавцем) на умовах проекту договору, поданого ПП "Полтавабудцентр".

Скарга мотивована неправильним застосуванням судом апеляційної інстанції норм  матеріального права: постанови Кабінету Міністрів України від 10.10.2018 № 817, ст. 4, ч. 3 ст. 11, ст. 31, ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 3 ст. 179, ч. 2 ст. 180 Господарського кодексу України, ст. 638, ст. ст. 640 - 642 Цивільного кодексу України, порушенням норм процесуального права: ст. ст. 13, 269 Господарського процесуального кодексу України.

У касаційній скарзі позивач вказує на те, що на 23.04.2018 - момент оголошення спірної процедури закупівлі № UA-2018-04-23-000468-b, з очікуваною вартістю 402   200   204,00 грн, не було передбачено фінансування у Розпорядженні  Кабінету Міністрів України від 17.01.2018 № 78-р "Про затвердження переліку об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2018 році та обсягів бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за програмою 3111020 "Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення" та лише у липні 2018 у цьому Розпорядженні передбачено фінансування об`єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) " у розмірі 50 000 тис. грн, яке у подальшому зменшено до 26 068,844 тис. грн.

При цьому, позивач наголошує на тому, що обидві оголошені процедури мали очікувану вартість, яка значно перевищувала обсяг фінансування (№ UA-2018-04-23-000468-b - очікувана вартість 402   200   204,00 грн, № UA-2018-08-03-000800-b - очікувана вартість 365   816   640,00 грн).

Крім того, позивач вказує на те, що відміну торгів відповідачем було здійснено саме відповідно до п. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а не згідно з абз. 3 ч. 2 ст. 31 зазначеного Закону (у зв`язку із скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт, послуг).

Позивач вважає помилковими висновки суду апеляційної інстанції щодо неможливості визнання укладеним договору на визначених позивачем умовах, а саме за період, який вже закінчився, оскільки позивач звернувся з даним позовом ще у серпні 2018 року, а постанову судом апеляційної інстанції ухвалено більше ніж через рік.

4. Позиції інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить відмовити в задоволенні касаційної скарги позивача.

Відповідач наголошує на тому, що через відміну процедури закупівлі (індикатор тендеру UA-2018-04-23-000468-b) Службою було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів (індикатор тендеру UA-2018-08-03-000800-b), внесення змін до технічного завдання наступної процедури закупівель зумовлено змінами технічного стану автомобільної дороги та замість відміненої процедури закупівель, у межах фінансування було проведено іншу закупівлю і даний тендер завершено 27.09.2018.

5. Обставини справи, встановлені господарськими судами попередніх інстанцій

23 квітня 2018 року Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області, в порядку, передбаченому Законом України "Про публічні закупівлі", оголосила процедуру закупівлі послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг). Ідентифікатор закупівлі - UА-2018-04-23-000468-b. Адреса сторінки закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-04-23-000468-b. 

Закупівля послуг мала відбуватися згідно з тендерною документацією, затвердженою рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом №2 від 23.04.2018.

ПП "Полтавабудцентр", у зв`язку з відхиленням його тендерної пропозиції (протокол № 3 від 01.06.2018), звернулося зі скаргою до Антимонопольного комітету України на порушення Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області проведення процедури закупівлі.

Рішенням №6290-р/пк-пз від 26.06.2018 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель задоволено скаргу ПП "Полтавабудцентр" та зобов`язано Службу скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПП "Полтавабудцентр" .

На виконання зазначеного рішення Антимонопольного комітету України відповідачем проведено повторний розгляд тендерних пропозицій по даній закупівлі.

Відповідно до протоколу №5 від 09.07.2018 відповідач допустив пропозицію ПП "Полтавабудцентр" до аукціону.

16 липня 2018 року проведено електронний аукціон, згідно з протоколом №6 від 16.07.2018 переможцем закупівлі послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) визначено Приватне підприємство "Полтавабудцентр". Прийнято рішення про намір укласти договір з переможцем закупівлі на суму 377 499 996,00 грн з ПДВ".

Судами встановлено, що 16.07.2018 повідомлення про намір укласти договір було оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу та надіслано позивачеві. 

Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що листом №16 від 02.08.2018 ПП "Полтавабудцентр" своєчасно надало Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області договір від 02.08.2018 з додатками на закупівлю послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) у 2-х екземплярах, а також документи, що підтверджують надання учасником забезпечення виконання договору про закупівлю (оригінал банківської гарантії, що видана учаснику установою банку, відповідно до постанови правління НБУ від 15.12.2004 №639 (зі змінами та доповненнями), копії банківської гарантії та ліцензії банку), розрахунок розміру заробітної плати, відкоригований за зауваженнями Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області. Даний лист з додатками отримано Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області 03.08.2018 №03-1056.

Листом №1-12/1741 від 06.08.2018 Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області  повернула без розгляду лист позивача, у зв`язку з відміною закупівлі на підставі листа Східного офісу Держаудитслужби №04-31-15/5699 від 26.07.2018 у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через порушення законодавства з питань публічних закупівель відповідно до п. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
31 липня 2018 тендерним комітетом Служби прийнято рішення про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом № 7.

6. Норми права та мотиви, з яких виходить Верховний Суд при прийнятті постанови

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) у цьому Законі вживаються терміни в такому значенні:
- тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
- переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Статтею 22 Закону передбачено вимоги до тендерної документації, яка по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.

Згідно з п. 30 ст. 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Тобто, тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах зазначених в тендерній пропозиції. 

Частиною 6 ст. 28 Закону передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.

Таким чином визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору.

Такі дії сторін свідчать  про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.

У частині 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який  визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника - переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Абзацом 1, 2 п. 2 розділу "Результати торгів на укладання договору про закупівлю" тендерної документації передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через десять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.

Згідно з ч. 3 ст. 32 Закону у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Абзацом 3 ч. 2 розділу "Результати торгів на укладання договору про закупівлю" тендерної документації передбачено, що переможець повинен надати замовнику документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ч.ч. 1, 2  ст. 17 Закону (відповідно до вимог тендерної документації), у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір. У разі ненадання переможцем документів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визнає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Тобто, єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або не надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Верховний Суд у постанові від 09.07.2019, направляючи справу на новий розгляд, вказав на не врахування апеляційним господарським судом норм ч. ч. 2, 3 ст. 32 Закону та наголосив про правові позиції, викладені в постановах Верховного Суду у справах №922/1999/17, №910/11239/17.

При новому розгляді справи судом апеляційної інстанції зазначеного не було враховано.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у цій справі визнано незаконним та скасовано рішення тендерного комітету Служби про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом № 7 від 31.07.2018.

Тобто, підставою не підписання договору в даному випадку було незаконне рішення замовника (відповідача), оформлене протоколом № 7 від 31.07.2018, яке в подальшому скасоване в судовому порядку.
Скасування рішення тендерного комітету Служби про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформленого протоколом № 7 від 31.07.2018, свідчить про наявність та чинність рішення тендерного комітету Служби, оформленого протоколом № 6 від 16.07.2018, яким визначено переможцем закупівлі зазначених вище послуг -  ПП "Полтавабудцентр" та прийнято рішення про намір укласти договір з переможцем закупівлі на суму 377 499 996,00 грн.

Предметом позову в цій справі є визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням договору на закупівлю послуг: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) між відповідачем (замовником) та позивачем (виконавцем) на умовах проекту договору, поданого позивачем.

Згідно зі ст. ст. 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною 2 ст. 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. 

З аналізу ст. ст. 15,  16 ЦК України,  ст. 20 ГК України вбачається, що застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством). Відсутність (недоведеність) будь-якої із зазначених умов унеможливлює задоволення позову.

Визначення предмета, підстав позову та відповідача у спорі - це право, яке належить позивачеві, натомість установлення обґрунтованості позову - обов`язок суду, який здійснюється під час розгляду справи.

Правосуддя, за своєю суттю, визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Зазначені висновки викладено в абз. 9 п. 9 рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 № 3-рп/2003.
Статтею 5 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Верховний Суд постановою від 09.07.2019, скасовуючи постанову Центрального апеляційного господарського суду від 11.03.2019 зазначив, що висновки суду апеляційної інстанції про те, що  вимоги позивача про визнання укладеним договору в судовому порядку за тендерною пропозицією, щодо якої позивач не отримав фінансування не забезпечить ефективний захист та відновлення порушеного права позивача, є необґрунтованими та передчасними.

Крім того, Верховний Суд зазначив, що у вирішенні питання про наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання укладеним договору за результатами торгів, суд має дослідити відповідні обставини звернення переможця цих торгів щодо укладення такого договору, відповідність цього договору вимогам тендерної документації та наявної пропозиції.
Як встановлено судом апеляційної інстанції листом №16 від 02.08.2018 ПП "Полтавабудцентр" своєчасно надало Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області договір від 02.08.2018 з додатками на закупівлю послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) у 2-х екземплярах, а також документи, що підтверджують надання учасником забезпечення виконання договору про закупівлю (оригінал банківської гарантії, що видана учаснику установою банку, відповідно до Постанови правління НБУ від 15.12.2004 №639 (зі змінами та доповненнями), копії банківської гарантії та ліцензії банку), розрахунок розміру заробітної плати, відкоригований за зауваженнями Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області.

Проект договору, наданий позивачем, є додатком 5 до тендерної документації, який розміщено на веб-сторінці проведення закупівель 23.04.2018. Узгодження сторонами ціни договору відбулося з моменту прийняття рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області, яким визначили переможцем закупівлі послуг відповідача і прийняли рішення про "намір укласти договір з переможцем закупівлі на суму 377 499 996,00 грн".
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивачем та відповідачем було досягнуто згоди щодо всіх істотних умов договору.
Однак, в постанові відсутні висновки щодо відповідності проекту договору вимогам тендерної документації та наявної пропозиції.

Суд апеляційної інстанції, посилаючись на п. 4.4 загальних положень тендерної документації вказав на те, що строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) за процедурою закупівлі з ідентифікатором UA-2018-04-23-000468-b встановлений до 31.12.2019, але виконання цих робіт мало бути профінансовано з Державного бюджету України починаючи з 2018 року.

Разом з тим, пункт 4.4 загальних положень тендерної документації містить лише строк поставки товарів - 31.12.2019. Крім того, початок фінансування в 2018 році не може свідчити про відсутність такого фінансування в 2019 році.

Також суд апеляційної інстанції зазначає, що в межах закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/- Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" передбачене фінансування ремонту окремої ділянки цієї дороги км 39+785 - км 64+140 на суму 26 068,844 тис. грн, що в силу приписів ст. 48 Бюджетного кодексу України позбавляє відповідача права на укладення договору із позивачем поза межами цих бюджетних асигнувань.

Суд апеляційної інстанції не зазначив на підставі чого ним встановлена обставина щодо бюджетного фінансування ремонту саме ділянки дороги км 39+785 - км 64+140.

Крім того, відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 17.01.2018  №78-р "Про затвердження переліку об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2018 році та обсягів бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за програмою 3111020 "Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення" до вказаних об`єктів віднесено Р-73 /Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7 + 595 - км 64 + 140 (окремими ділянками) з обсягом фінансування - 50   000 тис. грн, тобто на весь об`єкт.

На момент прийняття рішення засіданням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області, оформленого протоколом № 6 від 16.07.2018, про визнання переможцем закупівлі послуг ПП "Полтавабудцентр", до вище зазначеного розпорядження не вносилися зміни до об`єкту - Р-73 /Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7 + 595 - км 64 + 140 (окремими ділянками) та обсягу фінансування - 50 000 тис. грн.

Таким чином на момент визнання переможцем закупівлі послуг ПП "Полтавабудцентр" (16.07.2018) було наявне фінансування на 2018 рік на об`єкт Р-73 /Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7 + 595 - км 64 + 140, а як встановлено судом апеляційної інстанції строк надання послуг замовником визначено до 31.12.2019.

З огляду на зазначене, у ПП "Полтавабудцентр", якого визначено переможцем закупівлі послуг та направлено повідомлення про намір укласти договір, були правомірні очікування та законні сподівання на правомірну поведінку відповідача як суб`єкта господарювання щодо укладення договору.

Верховний Суд у постанові від 09.07.2019 вказав на те, що судом апеляційної інстанції залишено поза увагою, що відміну торгів було здійснено саме відповідно до п. 1 ст. 31 Закону.

Крім того, вказані торги не визнані і такими, що не відбулися у зв`язку зі скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг та не відмінені в зв`язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі.

Позиція суду апеляційної інстанції, що в межах закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/- Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" передбачене фінансування ремонту окремої ділянки цієї дороги км 39+785 - км 64+140 на суму 26 068,844 тис. грн, що в силу приписів ст. 48 Бюджетного кодексу України позбавляє відповідача права на укладення договору з позивачем поза межами цих бюджетних асигнувань, повністю нівелює можливість судового захисту в даному випадку у ПП "Полтавабудцентр" - переможця торгів, на момент визначення якого переможцем було наявне фінансування на 2018 рік та підставою не підписання договору в даному випадку було незаконне рішення замовника (відповідача), яке в подальшому скасоване в судовому порядку. 

Оскільки суд апеляційної інстанції, змінюючи мотивувальну частину рішення та залишаючи без змін резолютивну частину рішення місцевого господарського суду не виконав приписів ст. 316 ГПК України та не взяв до уваги вказівки, які містилися в постанові Верховного Суду від 09.07.2019, не повно дослідив зібрані у справі докази, та з огляду на повноваження суду касаційної інстанції при перегляді судових рішень в касаційному порядку відповідно до ст. 300 ГПК України, Верховний Суд позбавлений можливості з`ясувати вказані вище обставини, тому справу слід передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

7. Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги  

Відповідно до частин 1, 2 статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу  відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду стосовно встановлених обставин і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Згідно з ч. 4 ст. 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом.

Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, надати оцінку спірним правовідносинам, і в залежності від встановленого та відповідно з чинним законодавством, прийняти рішення, щодо наявності або відсутності підстав для задоволення позову в частині визнання укладеним договору.

8. Судові витрати

З огляду на те, що касаційна скарга задоволенню підлягає частково, а справа направляється на нових розгляд, згідно зі ст. 129  ГПК України,  розподіл судових витрат зі справи, має здійснити суд, який прийматиме рішення по суті спору, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 310, 314, 315, 316, 317  ГПК України, Верховний Суд 

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу приватного підприємства "Полтавабудцентр" задовольнити частково.

Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 15.10.2019 у справі №904/4036/18 скасувати.

Справу № 904/4036/18 передати на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                      О. О. Мамалуй
Суддя                                                                                          О. М. Баранець 
Суддя                                                                                                   В. І. Студенець