УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/543/18 Головуючий у 1-й інст. Перекупка І. Г. 
Категорія 54 Доповідач Шевчук А. М.  

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2020 року Житомирський апеляційний суд у складі:
                       
головуючої судді Шевчук А.М.,   
                                 суддів: Талько О.Б., Коломієць О.С.,
з участю секретаря судового засідання Баліцької Т.М.,
       
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі 
цивільну справу №295/543/18 за позовом  ОСОБА_1 до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення та про поновлення на роботі
за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 
на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 01 жовтня 2018 року, яке ухвалене під головуванням судді Перекупки І.Г. в м. Житомирі,

в с т а н о в и в:

У січні 2018 року  ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області. Просила визнати незаконним і скасувати наказ від 21 грудня 2017 року №455-к та поновити її на посаді головного спеціаліста відділу організаційної роботи та документообігу Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області. Свої вимоги обґрунтовувала тим, що працювала на вищезазначеній посаді на підставі трудового договору від 01 серпня 2017 року №74-к. Відповідач 19 грудня 2017 року повідомив її про те, що  згідно з  наказом Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області від 24 жовтня 2017 року №90-ос посада, яку вона обіймає, скорочується, вакантні посади відповідно до її фаху відсутні, у зв`язку із чим вона підлягає звільненню на підставі п.1 ст.40 КЗпП України 29 грудня 2017 року. Наказом від 21 грудня 2017 року №455-к вона була звільнена з посади головного спеціаліста відділу організаційної роботи та документообігу у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників згідно з п.1 ст.40 КЗпП України. Вважає наказ про звільнення незаконним, оскільки вона не була попереджена про звільнення за два місяці, як того вимагає ч.1 ст.49-2 КЗпП України та їй не були запропоновані вакантні посади відповідно до ч.3 ст. 49-2 КЗпП України. Роботодавець також не перевірив, чи має вона переважне право на залишення на роботі, як того вимагає ч.3 ст.49-2 КЗпП України. Окрім того вважає, що наказ про звільнення підписаний неповноважною особою, оскільки керівником в той час був ОСОБА_2 , а наказ підписаний в.о. начальника ОСОБА_6 

Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 01 жовтня 2018 року позов задоволено частково. Із урахуванням ухвали про виправлення описки від 19 листопада 2018 року, змінено дату звільнення ОСОБА_1  із посади головного спеціаліста відділу організаційної роботи та документообігу Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області з 29 грудня 2017 року на 19 лютого 2018 року. Стягнуто з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області на користь  ОСОБА_1  заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 02 січня 2018 року по 19 лютого 2018 року в сумі 17 292, грн. Вирішено питання судового збору.

Додатковим рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 03 грудня 2018 року стягнуто з відповідача на користь позивача 3 876,40 грн. витрат на правничу допомогу.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції від 01 жовтня 2018 року,  ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити у повному обсязі. Зокрема, посилаючись на правову позицію Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року, висловлену в справі №6-40цс15, вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував положення статті 49-2 КЗпП України, оскільки з дня попередження її про звільнення до дня розірвання з нею трудового договору відповідач не запропонував їй вакантну посаду чи роботу за її професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку б вона могла виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації та досвіду. Окрім того, з дня попередження про звільнення до дня розірвання трудового договору відповідач не здійснив жодних дій для з`ясування наявності чи відсутності підстав для застосування переважного права на залишення її на роботі, хоча на її утриманні перебувають члени її сім'ї (неповнолітня дитина та чоловік, який не має місця роботи). Вважає, що суд безпідставно визнав встановленими обставини, які не підтверджені належними доказами. 

Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області подало відзив на апеляційну скаргу. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Зазначає, що у зв`язку з тим, що відбулося значне (35%) скорочення штатів у всіх відділеннях області та в юридичній особі - в Управлінні виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області, вакантних посад, які б можна було запропонувати працівникам в структурі відповідача, не було. Листом від 19 грудня 2017 року №10-1200 позивач була повідомлена про те, що вакантні посади відповідно до її фаху відсутні. У період дії попередження про можливе звільнення вакантні посади, які не підлягали скороченню з 01 січня 2018 року, були відсутні.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить до висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав. 

Із матеріалів справи вбачається та судом установлено, що наказом від 21 грудня 2017 року №455-к ОСОБА_1 , головний спеціаліст відділу організаційної роботи та документообігу Управління виконавчої дирекції Фонду у Житомирській області, звільнена з посади 29 грудня 2017 року у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників згідно з п.1 ст.40 КЗпП України (а.с.5 т.1).

Відповідно до п.1ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим органом лише у випадку зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці (абзац перший ст.49-2 ЦПК України).

Позивач про своє звільнення була попереджена листом №10-1200, який одержала 19 грудня 2017 року (а.с.31 т.1). Саме з цього часу почався перебіг двомісячного строку персонального попередження працівника про наступне вивільнення за пунктом 1 частини першої ст.40 КЗпП України, який передбачений частиною першою ст.49-2 КЗпП України. 

Отже, позивач була попереджена про наступне звільнення менше ніж за два місяці (попередження - 19 грудня 2017 року, звільнення - 29 грудня 2017 року).

Із штатних розписів вбачається, що відділ організаційної роботи та документообігу налічував п`ять посад головного спеціаліста, на одній із яких працювала позивач (а.с.40 т.1). Із 01 січня 2018 року такого відділу не було (відділ ліквідований, а посада, яку обіймала позивач, скорочена). 

Із 01 січня 2018 року був створений відділ документального забезпечення та організаційної роботи, який налічував дві посади головного спеціаліста (а.с.42 т.1). 

Переважне право на залишення працівника на роботі не тотожне переважному праву його працевлаштування на нову посаду.

При проведенні процедури скорочення роботодавець зобов`язаний враховувати переважне право на залишення на роботі виключно в межах однорідних професій і посад та лише серед тих працівників, які підпадають під звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України. Виключення становлять лише працівники, на яких законодавством розповсюджується заборона на звільнення.

ОСОБА_3 є одинокою матір`ю, яка має дитину віком до 14 років, а ОСОБА_4 працює за строковим договором на період відпустки по догляду за дитиною віком до трьох років основного працівника ОСОБА_5 та є одинокою матір`ю, яка має дитину-інваліда (дані обставини підтверджуються доказами, які за згодою учасників справи приєднані до матеріалів справи).

Одинокою матір`ю вважається жінка, яка не перебуває в шлюбі та у свідоцтві про народження дитини якої відсутній запис про батька дитини або запис про батька зроблено в установленому порядку за вказівкою матері; вдова; інша жінка, яка виховує й утримує дитину сама (п.9 постанови Пленуму ВСУ від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»).

Пункт 5 частини тринадцятої ст.10 Закону України «Про відпустки» визначає одиноку матір як таку, яка виховує дитину без батька, факт утримання (аліменти) для надання відпустки значення не має. Право на додаткову відпустку мають такі одинокі матері: жінка, яка не перебуває у шлюбі і у свідоцтві про народження дитини якої відсутній запис про батька дитини або запис про батька зроблено у встановленому порядку за вказівкою матері; вдова; жінка, яка виховує дитину без батька (в тому числі і розлучена жінка як сама виховує дитину).

Відповідно до ст.184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста ст.179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільненні з обов`язковим працевлаштуванням. 

Позивач заборон на звільнення, передбачених ст.184 КЗпП України, не мала, а у відділі документального забезпечення та організаційної роботи, який створений з 01 січня 2018 року, передбачені дві посади головного спеціаліста, які займають працівники щодо яких законодавством встановлена заборона на їх звільнення.

У правовій позиції, яка висловлена Верховним Судом України у постанові від 01 квітня 2015 року в справі №6-40-цс15, на яку посилається позивач у своїй апеляційній скарзі, йдеться про те, що власник є таким, що належним чином виконав вимоги частини другої ст.40, частини третьої ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю чи іншу вакантну посаду, яку працівник може виконувати з урахування його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільняється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору за змістом частини третьої ст.49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

При розгляді даного спору суд першої інстанції правильно надав оцінку тій обставині, що позивач про наступне звільнення персонально була повідомлена пізніше ніж за два місяці, що потягло зміну дати звільнення з 29 грудня 2017 року на 19 лютого 2018 року. 

Апеляційний суд дослідив питання наявності вакантних посад в Управлінні виконавчої дирекції та його структурних підрозділах на місцях (відділеннях) із моменту отримання позивачем попередження - 19 грудня 2017 року та до дня зміни дати її звільнення - 19 лютого 2018 року. 

У цей період не було вільних посад за відповідною професією чи спеціальністю позивача. Так, із 02 січня по 28 лютого 2018 року була вакантною посада страхового експерта з охорони праці Андрушівського відділення, але відповідно до вимог ст.51 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» страховим експертом з охорони праці можуть бути особи з вищою спеціальною освітою за фахом спеціаліста з охорони праці або особи з вищою технічною або медичною освітою, які мають стаж практичної роботи на підприємстві не менше трьох років та відповідне посвідчення, яке видається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці. Такого посвідчення позивач не має, а на страхових експертів з охорони праці покладається запобігання нещасним випадкам.

Отже, суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують. За таких обставин, рішення суду відповідно до ст.375 ЦПК України залишається без змін.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374-375,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Богунського районного суду м. Житомира від 01 жовтня 2018 року - без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: