УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 676/2193/19
Провадження № 22-ц/4820/45/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

13 лютого 2020 року м. Хмельницький
Хмельницький апеляційний суд у складі
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Костенка А.М. (суддя-доповідач), Гринчука Р.С., Спірідонової Т.В.
       секретар судового засідання Кошельник В.М.
з участю : позивача, його представника, представника відповідача, представника третьої особи
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу №676/2193/19 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 серпня 2019 року у складі судді Шевцової Л.М. по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, - орган опіки та піклування виконавчого комітету Кам`янець-Подільської міської ради про усунення перешкод щодо участі у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною, визначення способів участі у її вихованні.
Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, суд
в с т а н о в и в :        
В березні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про усунення перешкод щодо участі у вихованні та вільному спілкування з дитиною батьком, який проживає окремо від неї.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначав, що між ним та ОСОБА_3 був зареєстрований шлюб, який на даний час розірвано. Під час перебування в шлюбі у них народилася донька ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка після розірвання шлюбу залишилася проживати з відповідачкою. Позивач зазначає, що з моменту розлучення відповідачка постійно чинить йому перешкоди у спілкування з їхньою дочкою. Всі його намагання мирним шляхом вирішити даний спір призводять лише до конфліктів, оскільки відповідачка створює штучні перешкоди, які унеможливлюють нормальне спілкування з донькою. Після марних спроб вирішити розбіжності мирним шляхом він звернувся з заявою для відновлення його порушених прав як батька дитини до органу опіки та піклування виконавчого комітету Кам`янець-Подільської міської ради. 08 листопада 2018 року під час засідання комісії йому було визначено дні спілкування з неповнолітньою дочкою, проте і після цього ОСОБА_2 відмовляється від виконання рішення опіки та піклування і продовжує створювати перешкоди його участі у вихованні дочки.
Тому, позивач просив, зобов`язати відповідачку усунути перешкоди у вихованні дочки, шляхом обов`язкових зустрічей з ОСОБА_5 , один день на тиждень з урахуванням відвідування шкільного закладу, кожні перші та треті вихідні місяця з ночівлями та за його місцем фактичного проживання за бажанням доньки або на його розсуд; половину осінніх, зимових, весняних та літніх канікул; у свята та дні народження членів його сім`ї; необмежене спілкування особисто, засобами телефонного, поштового, електронного та іншого засобу зв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між ним та дочкою; у разі, якщо святкові дні припадають на день його побачення з дитиною або цей день передує дню побаченню, або є наступним після нього, то такі дні дочка проводить з ним; на відвідування дочки у разі її хвороби за місцем її фактичного перебування; в день побачення має право забирати дочку з дому/школи особисто. Зобов`язати відповідача ОСОБА_2 у разі настання будь яких змін повідомляти його про це наступного дня особисто, повідомляти про термін від`їзду та місце перебування доньки за межі міста, шляхом письмового повідомлення, не пізніше ніж за 10 днів перед від`їздом. 
Рішенням Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 серпня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції прийшов до висновку, що згідно рішення виконавчого комітету Кам`янець-Подільської міської ради від 08 листопада 2019 року вже встановлено порядок спілкування батька з донькою, а позивач в ході розгляду справи не довів факт не виконання цього рішення з боку відповідачки.
ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій просить рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 серпня 2019 року скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити його позовні вимоги
Апелянт вважає, що висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки ним було доведено факт невиконання відповідачкою рішення Органу опіки та піклування, яким було закріплено порядок спілкування між ним та донькою, оскільки ОСОБА_6 регулярно нехтує виконанням цього рішення, що підтверджується неодноразовими зверненнями до поліції з заявами про порушення його прав як батька у спілкуванні з дитиною, крім того з відповідачкою з цього приводу було проведено профілактичну бесіду однак це не призвело до жодного результату. Також апелянт посилається, що в результаті проведеного дослідження незалежним психологом з громадської організації центру психології, було встановлено, що в Тіни тісний емоційний зв`язок як з матір`ю так і з татом, що їй важко робити вибір між двома батьками і що донька потребує більшого спілкування з батьком. Крім того, як зазначала психолог стосовно його теперішньої дружини, донька не має жодної негативної реакції, а навпаки виділяє її як друга. На думку апелянта, судом не прийнято до уваги, що він проживає в окремій квартирі та має можливість зустрічатися та спілкуватися зі своєю донькою, а його цивільна дружина з любов`ю та розумінням ставиться до його доньки, вказані обставини суд не прийняв до уваги та прийняв необґрунтоване рішення.
Апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового судового рішення з наступних підстав.
У відповідності до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Так судом правильно встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_1 з 27 липня 2011 року по 13 жовтня 2017 року перебували в зареєстрованому шлюбі.
ІНФОРМАЦІЯ_2 у сторін народилася донька ОСОБА_4 .
Рішенням Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 жовтня 2017 року шлюб між ОСОБА_7 та ОСОБА_1 розірвано. 
Неповнолітня ОСОБА_4 постійно мешкає разом з матір`ю ОСОБА_2 .
Внаслідок конфлікту між сторонами ОСОБА_2 чинить певні перешкоди батьку у спілкуванні з дитиною та участі у вихованні, в результаті чого між позивачем і відповідачем виник спір.
Рішенням виконавчого комітету Кам`янець-Подільської міської ради № 217 від 07 березня 2018 року за заявою ОСОБА_2 встановлено порядок участі ОСОБА_1 у вихованні та спілкуванні з малолітньою дитиною ОСОБА_4 , а саме: у перші і треті вихідні місяця, в суботу об 11.00 год. забирати дитину від матері та повертати їй о 18.00 год., в неділю об 11.00 год. забирати дитину від матері і повертати о 17.00 год. Рекомендовано ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не налаштовувати дитину проти одного з батьків та членів їх родини. У випадку створення перешкод у спілкуванні тим із батьків, з ким проживає дитина, звертатись до суду щодо їх усунення.
Однак вказане рішення належним чином не виконувалось, в зв`язку з чим ОСОБА_1 в липні, вересня, жовтні 2018 року неодноразово звертався до поліції з відповідними заявами.
В листопаді 2018 році ОСОБА_2 звернулась з заявою до органів опіки і піклування виконавчого комітету Кам`янець-Подільської міської ради про зміну порядку участі ОСОБА_1 у вихованні дитини з тих підстав, що позивач створює конфліктні ситуації, бере дитину в родину співмешканки, яка негативно впливає на дочку, налаштовує малолітню дитину проти неї, не повертає у встановлений час.
Дану заяву було розглянуто і рішенням виконавчого комітету Кам`янець-Подільської міської ради № 1364 від 08 листопада 2018 року встановлено порядок участі ОСОБА_1 у вихованні та спілкуванні з малолітньою дитиною ОСОБА_4 , а саме: у перші і треті вихідні місяця, в суботу об 11.00 год. забирати дитину від матері та повертати їй о 18.00 год. в неділю об 11.00 год. забирати дитину від матері і повертати о 15.00 год. з правом перебування малолітньої ОСОБА_4 в сім`ї батьків ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .
Рекомендовано колишньому подружжю не налаштовувати дочку один проти одного та членів їх родини.
Однак позивач з таким рішенням не погодився та звернувся до суду з відповідною позовною заявою.
Вказані обставини підтверджуються свідоцтвом про народження дитини, висновком органу опіки і піклування та іншими матеріалами справи. 
       Декларацією прав дитини, прийнятою Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1959 року, у принципі 6 проголошено, що дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові і розуміння. Вона повинна, коли це можливо, рости під опікою і відповідальністю своїх батьків і в усякому випадку в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості. 
       На рівні внутрішнього законодавства України принцип урахування найкращих інтересів дитини викладено у пункті 8 статті 7 СК України та у статті 11 Закону України «Про охорону дитинства», згідно з положеннями яких регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини; предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів дитини.
У пункті 1 статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Згідно з пунктом 3 статті 9 Конвенції про права дитини держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
Статтею 141 СК України передбачено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.
Частиною першою статті 151 СК України визначено, що батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини, а стаття 153 цього Кодексу встановлює право матері, батька та дитина на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.
Відповідно до статті 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Згідно статті 158 СК України  за заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї.
Частинами першою та другою статті 159 СК України передбачено, якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод. Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи. Під час вирішення спору щодо участі одного з батьків у вихованні дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, в тому числі стан психічного здоров`я одного з батьків, зловживання ним алкогольними напоями або наркотичними засобами.
Статтею 15 Закону України «Про охорону дитинства» встановлено, що дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини. У разі коли батьки не можуть дійти згоди щодо участі одного з батьків, який проживає окремо, у вихованні дитини, порядок такої участі визначається органами опіки та піклування за участю батьків виходячи з інтересів дитини.
Як вбачається з матеріалів справи позивач ОСОБА_1 активно проявляє бажання брати участь у вихованні та спілкуванні зі своєю дитиною. Жодних обставин, які б унеможливлювали право батька на спілкування із неповнолітньою дочкою судом не встановлено, а відповідачем не доведено.
Як видно з листа директора Кам`янець-Подільського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді в лютому – жовтні 2012 року на запит матері було проведено психологічні консультативні зустрічі з неповнолітньою ОСОБА_4 . В ході цих консультацій ОСОБА_8 достатньо уваги приділяла питанню взаємин з біологічним батьком і характер висловлювань, дитячих малюнків емоційна реакція наштовхує на висновок,що дитина відчуває потребу у спілкуванні з батьком.
Також 2 та 9 лютого 2019 року Центром психології та особистого зростання «Гармонія» м. Кам`янець-Подільський було проведено психологічне обстеження ОСОБА_4 .
За результатами обстеження встановлено потребу дитини в емоційній близькості по відношенню до матері і до батька, тісний емоційний зв`язок як з мамою так і з татом, що дитина потребує спілкування з батьком. Дитина не вказала жодної людини з близького оточення, до якої у неї були б негативні відчуття, люди які оточують дитину, в тому числі тато і його громадянська дружина викликають в дитини позитивні емоції, з цими людьми вона прагне спілкуватись та взаємодіяти.
За таких обставин слід дійти висновку, що між батьком і дитиною існує тісний емоційний зв`язок, дитина потребує в спілкуванні з батьком і ніяких перешкод в цьому не вбачається, а спілкування дитини з батьком відповідає її інтересам.
При цьому, за встановлених обставин справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що заява відповідача до органу опіки і піклування про зміну порядку участі ОСОБА_1 у вихованні дитини з тих підстав, що позивач створює конфліктні ситуації, бере дитину в родину співмешканки, яка негативно впливає на дочку, налаштовує малолітню дитину проти неї не знайшла жодного підтвердження та суперечать встановленим обставинам справи, дослідженим письмовим доказам, в тому числі і психологічним дослідженням дитини, дитина знаходиться в такому віці, коли потребує достатньої батьківської уваги та піклування, а тому встановлений рішенням органу опіки і піклування від 8 листопада 2018 року порядок участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною за вказаною заявою відповідача не є достатнім та не забезпечує належної участі батька у вихованні доньки, не буде в повній мірі максимально сприяти інтересам дитини, її нормальному розвитку та емоційному стану, гармонійного розвитку дитини в умовах турботи як з боку матері так і з боку батька.
З цих же підстав, колегія суддів не бере до уваги й висновок органу опіки і піклування, затверджений рішенням виконавчого комітету Кам`янець-Подільської міської ради від 31 січня 2020 року, виконаний на запит апеляційного суду під час розгляду справи. Даний висновок фактично дублює рішення органу опіки і піклування від 08 листопада 2018 року.
Також суд апеляційної інстанції констатує, що встановленим є факт конфліктної ситуації між сторонами, їх неприязних стосунків, наявність спору між батьками щодо участі батька у вихованні дитини.
Ці обставини підтверджуються неодноразовими зверненнями відповідача до органів опіки і піклування щодо визначення порядку і способу участі батька у вихованні дитини, посилання в заяві на негативний вплив на дитину під час цього спілкування, розгляд даних заяв органами опіки і піклування, зверненнями позивача до поліції з приводу невиконання відповідачем відповідного рішення органу опіки і піклування від 07 березня 2018 року, незгода позивача з рішенням органу опіки і піклування від 08 листопада 2018 року, про що вказано в позовній заяві.
Отже, дослідженні докази в їх сукупності дають підстави вважати, що батьки не дійшли згоди щодо способів участі батька у вихованні дитини та в спілкуванні з нею, яка проживає разом із матір`ю, а остання перешкоджає батькові в спілкуванні з дочкою та її вихованню в тому об`ємі, який є достатнім для гармонійного розвитку дитини та дотримання прав та обов`язків батька, передбачених нормами Сімейного кодексу України, щодо участі у вихованні дитини.
Вказані обставини суд першої інстанції до уваги не взяв, а тому рішення суду підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи та ухвалення нового судового рішення щодо часткового задоволення позову.
Враховуючи вік дитини (сім років), необхідність дотримання дитиною режиму, а також можливість зайнятості батька дитини, колегія суддів вважає за доцільне встановити наступний спосіб участі батька ОСОБА_9 у вихованні дитини ОСОБА_10 без присутності матері та поза межами її проживання: забирати дитину від матері першу, третю суботу кожного місяця, починаючи з 10 години до 20 години; другу, четверту неділя кожного місяця з 10 години до 17 години з правом перебування дитини за місцем проживання батька по АДРЕСА_2 ; у дні народження батька, дідуся, бабусі зі сторони батька з 10 години до 18 години; половину канікулярного часу у дати за домовленістю з матір`ю. 
Посилання позивача щодо надання йому можливості обов`язкових зустрічей з ОСОБА_5 , один день на тиждень з урахуванням відвідування шкільного закладу, з ночівлями за його місцем фактичного проживання за бажанням доньки або на його розсуд; необмежене спілкування особисто, засобами телефонного, поштового, електронного та іншого засобу зв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між ним та дочкою; у разі, якщо святкові дні припадають на день його побачення з дитиною або цей день передує дню побаченню, або є наступним після нього, то такі дні дочка проводить з ним; на відвідування дочки у разі її хвороби за місцем її фактичного перебування; в день побачення має право забирати дочку з дому/школи особисто, зобов`язати відповідача ОСОБА_2 у разі настання будь яких змін повідомляти його про це наступного дня особисто, повідомляти про термін від`їзду та місце перебування доньки за межі міста, шляхом письмового повідомлення, не пізніше ніж за 10 днів перед від`їздом колегія суддів не приймає до уваги, виходячи з наступного.
Так, колегія суддів, не вважає доцільним з врахуванням щоденного відвідування дитиною школу, тривалості навчального процесу, відвідування дитиною гуртків, секцій тощо, дозволити батьку бачитись з дитиною один день посеред тижня, оскільки позивачем не зазначено, який це саме день і чи в цей день дитина з урахуванням її зайнятості в школі і в позашкільних виховних закладах може бачитись з батьком.
Також позивачем конкретно не зазначено, де саме буде ночувати дитина та не надано доказів, що за його місцем проживання є умови для її ночівлі.
В матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо умов проживання батька, чи обладнане житло для ночівлі дитини, чи є така можливість з врахування того, що позивач має іншу сім`ю. Акти обстеження житлових умов позивача органом опіки і піклування відсутні.
Що стосується встановлення судом необмеженого спілкування батька особисто з дитиною, засобами телефонного, поштового, електронного та іншого засобу зв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між ним та дочкою, то позивачем не доведено наявність перешкод з боку відповідача у такому спілкуванні з дитиною. 
З цих же підстав не підлягають задоволенню вимоги щодо спілкування ОСОБА_1 з дочкою в період хвороби дитини.
Колегія суддів, не знаходить підстав і для задоволення вимог позивача про його право забирати дочку з дому/школи особисто, оскільки ця обставина визначена судом при встановленні порядку та способу участі батька у вихованні дитини.
Безпідставними також є вимоги позивача про зобов`язання відповідача ОСОБА_2 у разі настання будь яких змін повідомляти його про це наступного дня особисто, повідомляти про термін від`їзду та місце перебування доньки за межі міста, шляхом письмового повідомлення, не пізніше ніж за 10 днів, оскільки судом визначено дні спілкування батька з дитиною і відповідач повинна виконувати рішення суду і зобов`язана повідомляти батька у разі неможливості надання йому дитини у визначені дні і без судового рішення в цій частині.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в :
       Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
       Рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 серпня 2019 року скасувати та ухвалити нове судове рішення:
       Зобов`язати ОСОБА_2 не чинити перешкоди ОСОБА_1 у спілкуванні із дочкою ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
        Визначити способи участі ОСОБА_1 у спілкуванні із дочкою ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , без присутності матері та поза межами її проживання шляхом:
- забирати дитину від матері в першу, третю суботу кожного місяця з 10 години до 20 години; другу, четверту неділю кожного місяця з 10 години до 17 години з правом перебування дитини за місцем проживання батька по АДРЕСА_2 ; 
- у дні народження батька, дідуся, бабусі зі сторони батька з 10 години до 18 години; 
- половину канікулярного часу у дати за домовленістю з матір`ю. 
        В решті позову відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 17 лютого 2020 року.

Судді А.М. Костенко

Р.С. Гринчук

Т.В. Спірідонова