ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"05" лютого 2020 р.           Справа№ 910/9663/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Сітайло Л.Г.
суддів:            Буравльова  С.І. 
          Пашкіної С.А. 
 
 за участю секретаря судового засідання Бовсунівської Л.О.
від позивача Ємельяненко Т.І., 
від відповідача Ніколова В.М.
від третьої особи не з`явився     
розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Трикотажна фабрика "Роза"на рішення Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 (повний текст складено 18.11.2019) у справі №910/9663/19 (суддя Лиськов М.О.)
за позовом Приватного акціонерного товариства "Трикотажна фабрика "Роза"
до Міністерства оборони України
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору,- Акціонерне товариство “Український будівельно-інвестиційний банк”
про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, - 
ВСТАНОВИВ:
Приватне акціонерне товариство "Трикотажна фабрика "Роза" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що відповідач безпідставно використав банківську гарантію №BGV/U/03-2-1006 від 21.03.2018 та просить визнати її такою, що не підлягає виконанню.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 у задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства "Трикотажна фабрика "Роза" відмовлено у повному обсязі.
Ухвалюючи зазначене рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку, що поставка позивачем товару здійснена не у визначені Договором поставки строки, в зв`язку з чим має місце неналежне виконання забезпеченого гарантією зобов`язання, а підстави для її повернення відсутні.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Приватне акціонерне товариство "Трикотажна фабрика "Роза" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 скасувати та постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що місцевим господарським судом невірно встановлені обставини по справі, зокрема, що банківська гарантія підлягає застосуванню виключно у разі наявності одночасно трьох умов невиконання щодо якості, кількості та строків постачання. При цьому, суд безпідставно взяв до уваги висновки Верховного Суду при розгляді справи №910/1338/19, оскільки обставини, встановлені в зазначеній справи не мають стосунку до предмету розгляду цієї справи.
Згідно з Витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.12.2019 по справі №910/9663/19 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Сітайло Л.Г. судді: Пашкіна С.А., Буравльов С.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.12.2019 поновлено строк на апеляційне оскарження рішення, відкрито провадження та справу призначено до розгляду на 29.01.2020.
В судовому засіданні 29.01.2020 оголошено перерву до 05.02.2020.
В судовому засіданні 05.02.2020 представник позивача надав усні пояснення по суті спору, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представник відповідача заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі та просив залишити без змін оскаржуване рішення. Представники третьої особи в судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили.
Згідно з п. 11,  ст. 270 Господарського процесуального кодексу України  суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
Відповідно до п. 12,  ст. 270 Господарського процесуального кодексу України  неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Враховуючи те, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу у відсутності представників третьої особи.
Відповідно до ст.  269, ч. 1 ст.  270 ГПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження, з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи у повному обсязі, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вислухавши пояснення представників сторін, суд апеляційної інстанції  встановив наступне.
23 березня 2018 року між Міністерством оборони України, в особі заступника директора Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України та Приватним акціонерним товариством “Трикотажна фабрика “РОЗА” укладено договір № 286/3/18/118 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України), а саме: закупівлю футболки та сорочки (1833) (Фуфайка (з короткими рукавами) з трикотажного бавовняного кулірного полотна, тип 2, вид 2) (далі - Договір).
Позивачем надано забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії №BGV/U/03-2-1006 від  21.03.2018  в розмірі 93 540,00 грн, виданої Акціонерним товариством “Український Будівельно-інвестиційний Банк” (надалі - Третя особа).
Відповідно до договору про надання гарантії № BGV/U/03-2-1006 від 21.03.2018  Гарант (Третя особа) за дорученням Принципала (Позивача) надає на користь Мністерства оборони України (Беніфеціар) забезпечення виконання договору (в подальшому “Гарантія”) на суму 93 540,00 грн за договором закупівлі, який має бути укладений між Принципалом та Бенефіціаром, згідно з Повідомленням про намір укласти договір, оприлюднене на авторизованій уповноваженим органом електронні системі закупівель Prozorro 06 березня 2018 року UA-2018-02-09-001784-а за результатами процедури відкритих торгів на закупівлю футболки та сорочки (1833) (Фуфайка (з короткими рукавами) з трикотажного бавовняного кулірного полотна, тип 2, вид 2). Гарантія надана на термін до 01.02.2019 включно.
21 березня 2018 року Публічне акціонерне товариство “Український будівельно-інвестиційний банк” (в подальшому змінено організаційно-правову форму на Акціонерне товариство “Український будівельно-інвестиційний банк”) (гарант) надав відповідачу банківську гарантію № BGV/U/03-2-1006.
Відповідно до банківської гарантії гарант взяв на себе безвідкличні та безумовні зобов`язання виплатити Міністерству оборони України (бенефіціар) будь-яку суму в межах загальної суми цієї гарантії, що складає 93 540,00 грн, протягом п`яти робочих днів з дати отримання письмової вимоги бенефіціара, у разі невиконання (неналежного виконання) принципалом (Приватне акціонерне товариство “Трикотажна фабрика “Роза”) умов Договору щодо кількості, якості та строків.
Ця гарантія дійсна до 01.02.2019 включно.
Зобов`язання банку, згідно з цією гарантією, втрачають силу в разі:
- закінчення строку дії гарантії;
- своєчасного виконання у повному обсязі принципалом своїх зобов`язань перед бенефіціаром;
- повернення оригіналу гарантії банку або надання бенефіціаром письмової заяви про звільнення банку від обов`язків за гарантією.
Пунктом 1.2 Договору № 286/3/18/118 від 23.03.2018 року передбачено наступні строки поставки товару: 30 000 комплектів до 30.07.2018 р. включно.
Термін дії договору визначено до 31.12.2018.
Місцевим господарським судом встановлено, що 16.08.2018 позивачем здійснено поставку 20 000 комплектів, 17.08.2018 - 10 000 комплектів, що підтверджується видатковими накладними № 3516 від 16.08.2018, № 3517 від 17.08.2018, та актами приймального контролю товару за якістю № 4 від 15.08.2018, № 13 від 15.08.2018, які підписані відповідачем без заперечень та зауважень.
В той же час, під час виконання договору та при постачанні товару Відповідачем допущено прострочення строків постачання зокрема:
- Товар у кількості 20000 штук вартістю 1245600,00 грн поставлено з простроченням на 16 діб, про що свідчить акт приймання №4 та оголошення № 4 від 06.08.2018 товар завезено на склад військової частини НОМЕР_1 - 16.08.2018.
- Товар у кількості 10000 штук вартістю 622 800,00 грн поставлено з простроченням на 17 діб, про що свідчить акт приймання № 3 від 06.08.2018 та оголошення №3, товар завезено на склад військової частини А2678 - 17.08.2018.
16 січня 2019 року ПАТ "Український будівельно-інвестиційний банк" отримало вимогу Міністерства оборони України від 10.01.2019, в якій зазначалося, що Постачальником порушено умови виконання Договору (з урахуванням Додаткової угоди) в частині постачання, а саме: постачання із запізненням на 16 діб, тобто – 16.08.2018, після терміну визначеного договором до 30.07.2018 (включно) та із запізненням на 17 діб, тобто – 17.08.2018 (включно), після терміну, визначеного договором до 30.07.2018 (включно). Враховуючи викладене, Міністерство  оборони України просило перерахувати на свій рахунок  грошові кошти в сумі 93 540,00 грн.   
17 січня 2019 року ПАТ "Український будівельно-інвестиційний банк" повідомило ПрАТ "Трикотажна фабрика "Роза" про отримання вимоги від Міністерства оборони України, в якій зазначало про настання гарантійного випадку, згідно з умовами гарантії 21.03.2018  № BGV/U/03-2-1006 на суму 93 540,00 грн, та про необхідність сплатити ПАТ "Український будівельно-інвестиційний банк" суму в розмірі 93540,00 грн для забезпечення компенсації суми вимоги. 
28 січня 2019 року ПрАТ "Трикотажна фабрика "Роза" заперечила проти вимоги Міністерства оборони України, посилаючись на те, що зобов`язання за Договором виконано в повному обсязі у строки. Позивач зазначав, що приступив до виконання взятих на себе зобов`язань, але виникли непередбачувані обставини, а саме технічний розлад блоку управління розкрійної настилочної машини Pioner-Super, у зв`язку з чим крій сировини зупинено з 04.06.2018 по 24.06.2018. Зазначені обставини є непередбачуваними (форс-мажорними). Вони підтверджуються експертним висновком про істотну зміну обставин, виданого Торгово-промисловою палатою України від 18.01.2019 № 107/2/21 - 10.4, в якому зазначено, що у зв`язку з істотною зміною обставин, яку сторони не могли передбачити, можуть бути внесені зміни до Договору, в частині строків поставки товарів, а саме у строк до 17.08.2018. 
Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що відсутні підстави для задоволення вимоги відповідача про стягненням коштів з Позивача на користь Відповідача за банківською гарантією № BGV/U/03-2-1006 від 21.03.2018, оскільки зобов`язання позивача за договором виконано повністю. Банківська гарантія, згідно з п. 11.1.1 договору, мала бути повернута позивачу, що здійснено відповідачем не було та стало підставою для звернення з відповідним позовом про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.
Відповідно до  ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.
Згідно  ст. 627 Цивільного кодексу України  встановлено, що відповідно до  ст. 6 цього Кодексу  сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до п. 1.  ст. 265 Господарського кодексу України  за договором поставки одна сторона постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно зі  ст. 712 Цивільного кодексу України  за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Згідно зі  ст. 655 Цивільного кодексу України  за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до ч. 1  ст. 530 Цивільного кодексу України  якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Відповідно до ч. 1  ст. 546 Цивільного кодексу України  виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Відповідно до ч.ч. 1, 4  ст. 200 Господарського кодексу України  гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управленої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення  ЦК України.
Згідно зі  ст. 560 Цивільного кодексу України  за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
За приписами  ст. 563 Цивільного кодексу України  у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
Зі змісту гарантії № BGV/U/03-2-1006 від           21.03.2018, виданої ПАТ “Український будівельно-інвестиційний банк” на суму в розмірі 93540,00 грн, вбачається, що банк зобов`язався безвідклично та безумовно виплатити Відповідачу вказану суму, у разі невиконання Позивачем (неналежного виконання) своїх зобов`язань щодо кількості, якості та строків відповідно до умов Договору.
Як вірно встановлено місцевим господарським судом, при розгляді справи №910/1338/19 судами досліджувалась банківська гарантія № BGV/U/03-2-1006 від 21.03.2018, яка видана AT "Український будівельно-інвестиційний банк".
Як вбачається з матеріалів справи, Приватне акціонерне товариство «Трикотажна фабрика «Роза» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до Міністерства оборони України про внесення змін до договору № 286/3/18/118 від 23.03.2018 щодо продовження строків поставки.
Позовними вимогами Приватного акціонерного товариства "Трикотажна фабрика "Роза" у справі №910/1338/19 було зобов`язання Міністерство оборони України внести зміни до договору № 286/3/18/118 від 23.03.2018 щодо продовження строків поставки, а саме: п.1.2 розділу І "Предмет договору" викласти у редакції, вказаній у позовній заяві; зобов`язати Міністерство оборони України відкликати вимогу від 10.01.2019 № 286/6/189 щодо забезпечення виконання договору № 286/3/18/118 від 23.03.2018 за допомогою банківської гарантії № BGV/U/03-2-1006 від 21.03.2018 на суму 93 540,00 грн.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 05 вересня 2019 року  у справі №910/1338/19 встановив, що “позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження наявності одночасно чотирьох умов, визначених частиною 2 статті 652 Цивільного кодексу України, відповідно до яких укладений між сторонами договір може бути змінений за рішенням суду. 
Що ж до посилання скаржника на те, що неможливість поставки товару у визначений Договором строк була обумовлена технічною несправністю обладнання, то обґрунтованим є висновок  судів, з посиланням на положення статей 42, 96 Цивільного кодексу України, статті 193 Господарського кодексу України про те, що  юридична особа здійснює свою господарську діяльність на власний ризик, тому, укладаючи спірний договір зі строком поставки до 30.07.2018, позивач повинен був належним чином планувати, з урахуванням виду своєї діяльності та специфіки виробництва, можливість виконання зобов`язання у погоджені сторонами строки. 
Таким чином, підстави для внесення змін до договору за своєю правовою природою не є тими винятковими обставинами, з якими закон пов`язує можливість внесення змін до договору, а мають характер звичайних ризиків підприємницької діяльності і свідчать про порушення скаржником строків поставки”.
Також зазначено, що суди дійшли висновку, що наведені позивачем підстави для внесення змін до договору за своєю природою не є об`єктивними обставинами, які унеможливлюють належне (своєчасне) виконання зобов`язань позивачем за договором, а мають характер звичайних ризиків підприємницької діяльності, що свідчить про порушення позивачем строків з виконання взятих на себе зобов`язань за договором в частині поставки товару.
При цьому, в зазначеній справі, судами досліджувався висновок Торгово-промислової палати України від 18.01.2019 №107/2/21-10.4., на який посилається позивач у цій справі.
Зокрема, судами встановлено, що позивач звернувся до Торгово-промислової палати України із запитом 17.01.2019 та отримав висновок 18.01.2019, тобто після спливу строку поставки товару за договором (у первісній редакції) та після отримання від банку повідомлення № 74 від 17.01.2019 про отримання вимоги АТ "Український будівельно-інвестиційний банк" про сплату 93 540,00 грн, в зв`язку з настанням гарантійного випадку, згідно з умовами гарантії. При цьому, зауважень, письмових пропозицій, щодо кінцевої дати поставки товару матеріали справи не містять. Будь-які докази звернення позивача з листами/повідомленнями до відповідача про необхідність продовження строків поставки, неможливість виконання взятих на себе зобов`язань за Договором, зокрема з 04.06.2018 та до моменту поставки, відсутні. 
Оскільки судами встановлено, що з вимогами для продовження строку (терміну) виконання зобов`язань (постачання товару), позивач звернувся з порушенням порядку, встановленого ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", то доводи скаржника про невірне застосування ч.4 ст.36 "Про публічні закупівлі" не підтверджуються.” 
Відповідно до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Так, преюдиційні факти є обов`язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв`язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.
Таким чином, судами встановлено, що позивачем умови договору щодо постачання продукції у встановлений строк, що визначений договором не виконано, що свідчить про настання гарантійного випадку та сплати банком-гарантом суми банківської гарантії.
Рішення у справі №910/1338/19, яке набрало законної сили, не може бути поставлене під сумнів, а інші рішення, в тому числі і у даній справі, не можуть йому суперечити. Встановленим є факт неналежного виконання позивачем своїх зобов`язань за Договором.
Доводи апелянта, що банківська гарантія підлягає застосуванню виключно у разі наявності одночасно трьох умов невиконання щодо якості, кількості та строків постачання, колегією суддів визнано безпідставними,  оскільки в тексті гарантії не зазначено  про обов`язковість наявності одночасно трьох умов для  виплати гарантії. Тобто, з врахуванням вимог   ст. 563 Цивільного кодексу України  та банківської гарантії, у вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання,   зокрема, як часткове так і повне невиконання своїх зобов`язань за договором щодо кількості, якості та термінів виконання, із зазначенням суті невиконаних зобов`язань.
Враховуючи вищевикладене та беручи до уваги, що Позивачем порушено умови Договору, в частині своєчасної поставки продукції, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог. Оскільки, поставка позивачем товару здійснена не у визначені Договором поставки строки, має місце неналежне виконання забезпеченого гарантією зобов`язання.
З огляду на викладене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом повно та всебічно досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 по справі  №910/9663/19 відповідає фактичним обставинам справи, ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, а відтак передбачених законом підстав для зміни та скасування оскаржуваного рішення немає.
Відповідно до    ст. 129 ГПК України, судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на апелянта.
Керуючись ст.ст.  129,  269,  270, п. 1 ч. 1 ст.  275, ст.ст.  281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1.Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Трикотажна фабрика "Роза" залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 по справі  №910/9663/19 без змін.
2.Справу №910/9663/19 передати до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.
          Повний текст постанови складено 11.02.2020.

Головуючий суддя                                                            Л.Г. Сітайло 

Судді                                                                                С.І.  Буравльов

                                                                                С.А. Пашкіна