ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 620/995/19                                                Головуючий у І інстанції - Тихоненко О.М.
                                                                                                  Суддя-доповідач - Мельничук В.П.

                                П О С Т А Н О В А
            І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И

  27 лютого 2020 року                                                                                            м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

                 Головуючого-судді:                  Мельничука В.П.        
                                                    суддів:                  Лічевецького І.О., Оксененка О.М.,    

                         при секретарі:                  Черніченко К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" до Національної комісії, що здійснює Державне регулювання в сфері енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови,-

    В С Т А Н О В И Л А:

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" звернулось до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним  позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сфері енергетики та комунальних послуг, у якому просило визнати протиправною та скасувати індивідуальний акт - постанову Відповідача № 472 від 29.03.2019 року «Про накладення штрафу на ПАТ «Чернігівгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання».
Позовні вимоги мотивовані тим, що постанова НКРЕКП, від 29.03.2019 року             № 472 «Про накладення штрафу на ПАТ «Чернігівгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів    державного регулювання» є протиправною, оскільки прийнята на підставі хибних висновків акта перевірки про порушення ПАТ «Чернігівгаз» п. 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу. Позивач вважає, що донарахування обсягів природного газу із застосуванням коефіцієнту приведення об`єму природного газу до стандартних умов за період з жовтня 2018 року по 31 грудня 2018 року є неправомірним, оскільки Кодексом газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП № 2494 від 30.09.2015 року, не надано право оператору ГРМ здійснювати приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для комерційних розрахунків; використання оператором ГРМ Методики приведення об`єму природного    газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 26.02.2004 року № 116,    відносно побутових споживачів є неправомірним. Також, Позивач вказує, що Відповідач при прийнятті постанови вийшов за межі своїх повноважень, оскільки згідно Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого НКРЕКП № 428 від 14.06.2018 року, має право вимагати усунення тільки тих порушень, які було виявлено під час перевірки, проте оскаржуваною постановою зобов`язано привести свої дії у відповідність чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, а не окремих споживачів.
Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись з постановленим рішенням, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз"  подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити адміністративний позов в повному обсязі.
В апеляційній скарзі Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.
Зокрема, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз"  вказує на те, що комісією з проведення перевірки НКРЕКП було складено акт перевірки, форма та зміст якого, не відповідають критеріям та вимогам до уніфікованої форми, яка визначена додатком 2 до Методики розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), затвердженою постановою Кабінету Міністрів України  від 10.05.2018 року            № 342 «Про затвердження методики розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)». Також, НКРЕКП було порушено вимогу ч. 15 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо дотримання уніфікованої форми актів. На час проведення перевірки Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" Комісія не затвердила та не оприлюднила уніфіковану форму акта у встановленому Законом № 877-V порядку, а тому не мала правових підстав на проведення відповідної перевірки. Однак, за результатами розгляду акта № 107 від 22.03.2019 року на засіданні Комісії, проведеного у формі відкритого слухання, винесено постанову № 472 від 29.03.2019 року «Про накладення штрафу на ПАТ «Чернігівгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання», що є порушенням вимог встановлених Законом № 877-V та Законом № 222-VIII. Акціонерне товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" звертає увагу, що на законодавчому рівні в повній мірі було забезпечено принцип рівності споживачів на ринку природного газу та передбачено проведення розрахунків всіх категорій споживачів за природний газ, як товар, за умови приведення спожитих обсягів до стандартних умов, що відповідає принципу єдності вимірювань, передбаченого ч. 3 ст. 18 Закону України «Про ринок природного газу».
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а  рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства. Позивач застосовував та продовжує застосовувати до всіх споживачів Чернігівської області коефіцієнт приведення газу до стандартних умов, що є порушенням Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 року № 201. Водночас, посилання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" на донарахування споживачам орієнтовно 108.58 м. куб, природного газу, є не доречним, оскільки дане правопорушення здійснюється по всій Чернігівській області.  НКРЕКП враховано принцип пропорційності вчиненого Позивачем порушення та призначеного покарання, а тому застосування до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" штрафу у розмірі 850 000 грн. здійснено у відповідності до норм чинного законодавства. На думку Відповідача, доводи Позивача в апеляційній скарзі щодо застосування до нього штрафної санкції не передбаченої законом, є безпідставним та ґрунтуються на неправильному застосуванні норм законодавства у спірних відносинах.
В ході розгляду справи у суді апеляційної інстанції колегією суддів протокольною ухвалою було задоволено клопотання  Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" та здійснено заміну Позивача з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Чернігівгаз" на правонаступника Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз".
Відповідно до ч. 1  ст. 308 КАС України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено, що Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" (ПАТ "Чернігівгаз") є юридичною особою, зареєстрованою у встановленому законом порядку, про що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено відповідний запис (том № 1 а.с. 54-55). Свою діяльність товариство здійснює на підставі затвердженого загальними зборами акціонерів Статуту (том № 1 а.с. 37-51).
Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" (ПАТ "Чернігівгаз") є оператором газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ) на території Чернігівської області та на даний час діє на підставі ліцензії, виданої Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Основна діяльність Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" (ПАТ "Чернігівгаз") полягає у здійсненні розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться в його власності або користуванні відповідно до законодавства та, відповідно, здійснення щодо неї функції оперативно-технологічного управління.
Як встановлено судом першої інстанції та слідує з матеріалів справи, посадовими особами Комісії з проведення перевірки НКРЕКП, на підставі посвідчення на проведення позапланової перевірки від 13.03.2019 року № 122 (том № 1 а.с. 52), у строк з 18.03.2019 року по 22.03.2019 року була проведена позапланова перевірка щодо дотримання ПАТ "Чернігівгаз" вимог законодавства у нафтогазовій сфері та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 16.02.2017 № 201 (далі - Ліцензійні умови з розподілу) (відповідно до ліцензії на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, виданої згідно з постановою НКРЕКП від 19.06.2017 року № 807). 
За результатами проведення складено акт позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у нафтогазовій сфері та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу від 22.03.2019 року № 107, у якому зафіксовано порушення (том № 1 а.с. 21-28), а саме:
пункт 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинних Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ), інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме:
дотримання вимог глави 4 розділу IX Кодексу ГРМ у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу. 
З жовтня 2018 року по 31 грудня 2018 року Позивачем неправомірно донараховано споживачам 50.74 куб.м, природного газу на суму 429,24 тис. грн із застосуванням коефіцієнту приведення об`єму природного газу до стандартних умов.
Не погоджуючись із виявленими порушеннями Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" (ПАТ "Чернігівгаз")  27.03.2019 року подано заперечення (том № 1 а.с. 29-35).
Однак, 29.03.2019 року за результатами розгляду вказаного вище акта НКРЕКП винесено постанову № 472 "Про накладення штрафу на ПАТ "Чернігівгаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природнього газу та здійснення заходів державного регулювання", якою: 
- відповідно до пунктів 11, 12 частини першої статті      17      та статтей      19      та      22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг"      накладено штраф у сумі 850      000,00 грн. за порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов з розподілу щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинних Кодексу ГРМ, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог Кодексу ГРМ;
- відповідно до пункту 1 частини першої та пункту 1 частини другої      статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", у межах здійснення заходів державного регулювання, зобов`язано ПАТ "Чернігівгаз" у строк до 18.04.2019 року привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку споживачам за ЕІС-кодами 56XM41A739494319, 56XM41A62976929R, 56XM41С96878663V, 56XM41G60500719К, 56XM41Е67068426W, 56XM41G57317367Р за період, що перевірявся, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу;
- у разі здійснення ПАТ "Чернігівгаз" неправомірних донарахувань із застосуванням коефіцієнтів приведення об`ємів природного газу до стандартних умов іншим побутовим споживачам ПАТ "Чернігівгаз" до 18.04.2019 року привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку таким споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018 року (том № 1 а.с. 19-20). 
Вважаючи постанову НКРЕКП від 29.03.2019 року № 472 протиправною, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" (ПАТ "Чернігівгаз")  звернулося до суду з даним адміністративним позовом.
Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову суд першої інстанції виходив з того, що покриття об`єктивної різниці у вимірах природного газу здійснюється за рахунок тарифу, а отже і стягнення додаткових витрат із побутових споживачів є безпідставним, оскільки такі витрати вже включені у тариф, що встановлений НКРЕКП. Суд першої інстанції дійшов висновку, що приймаючи оскаржувану постанову від 29.03.2019 року № 472 "Про накладення штрафу на ПАТ "Чернігівгаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання" Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг діяла обґрунтовано, на підставі та у спосіб, що визначені законодавством України.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.
Відповідно до частини 2    статті 19 Конституції України    органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені    Конституцією    та законами України.
Відповідно до ч. 1-3 ст. 1 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" № 1540-VIII від 22.09.2016 року (далі - Закон № 1540-VIII) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.
Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема: у сфері енергетики: діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу (частина 1 статті 2 Закону              № 1540-VIII).
Згідно із ст. 3 Закону № 1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.
Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.
Відповідно до ст. 19 Закону № 1540-VIII Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.
Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.
За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.
Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.
У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.
В свою чергу правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» № 877-V від 05.04.2017 року (далі - Закон № 877-V).
Згідно зі ст. 3 Закону № 877-V встановлені основні принципи державного нагляду (контролю), зокрема, здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; презумпції правомірності діяльності суб`єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків суб`єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).
В силу частини 2 статті 5 № 877-V уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством.
Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), та зазначає їх у направленні на перевірку.
Відповідно до ч. 15 ст. 4 Закону № 877-V при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.
Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), затверджена постановою Кабінету Міністрів України № 342 від 10.05.2018 року (далі - Методика № 342), встановлює єдиний підхід до розроблення органами державного нагляду (контролю) уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - уніфікована форма акта перевірки).
Згідно з пунктом 2 вказаної Методики уніфікована форма акта перевірки розробляється органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюється на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня її затвердження.
Колегія суддів погоджується з доводами Позивача в апеляційній скарзі про те, що на час проведення перевірки Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" (ПАТ "Чернігівгаз") Комісія не затвердила та не оприлюднила уніфіковану форму акта у встановленому Законом № 877-V порядку, а тому не мала правових підстав на проведення відповідної перевірки.
Таким чином, твердження Відповідача у відзиві на апеляційну скаргу про те, що форма акта № 107 від 22 березня 2019 року відповідає уніфікованій формі Методики № 342 є необґрунтованим.
Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» № 222-VІІІ від 02.03.2015 року (далі - Закон № 222-VІІІ) регулює суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності.
Відповідно до ч. 14, 15 ст. 19 Закону № 222-VІІІ акт перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов складається в останній день проведення перевірки. В акті відображаються питання, що перевірялися, та встановлений стан додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов. У разі встановлення в ході перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов підстав для складання актів, що є підставами для анулювання ліцензії, такі акти складаються як окремі документи в останній день проведення перевірки.
Розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов видається органом ліцензування не пізніше трьох робочих днів з останнього дня проведення перевірки у разі виявлення за результатами її проведення порушень ліцензіатом вимог ліцензійних умов. У разі складення за результатом проведення перевірки акта, що є підставою для анулювання ліцензії, розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов не видається.
Відповідно до ч. 5 ст. 14 Закону № 1540-VIII рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою.
Згідно з ст. 7 Закону № 877-V розпорядження або інший розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) - обов`язкове для виконання письмове рішення органу державного нагляду (контролю) щодо усунення виявлених порушень у визначені строки. Розпорядження видається та підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу).
У разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.
Однак, за результатами розгляду акта № 107 від 22 березня 2019 року на засіданні Комісії, проведеного у формі відкритого слухання, винесено постанову № 472 від 29 березня 2019 року «Про накладення штрафу на ПАТ «Чернігівгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання», що є порушенням вимог встановлених Законом № 877-V та Законом № 222-VІІІ.
Вказані висновки підтверджуються копією розпорядження Державної регуляторної служби України № 61 від 07.06.2019 року, згідно з яким Експертно-апеляційною радою з питань ліцензування при Державній регуляторній службі України за результатом розгляду апеляції (скарги) ПАТ «Чернігівгаз» щодо прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постанови від 29.03.2019 року № 427 «Про накладення штрафу на ПАТ «Чернігівгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання», було прийнято рішення про її задоволення. Зобов`язано Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема, усунути порушення вимог частин сьомої та п`ятнадцятої статті 19 Закону України від 02.03.2015 року № 222-VІІІ «Про ліцензування видів господарської діяльності», абзаців сьомого і п`ятнадцятого статті 3 та частини одинадцятої статті 7 Закону України від 05.04.2017 року № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Щодо посилання Відповідача  на те, що Акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Чернігівгаз» не має права приводити об`єми природного газу до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами, оскільки покриття об`єктивної різниці у вимірах природного газу здійснюється за рахунок тарифу, колегія суддів зазначає наступне.
Пунктом 1.2 наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23 листопада 2011 року № 737 «Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 листопада 2011 року за № 1361/20099, встановлено, що газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за два місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.
Постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824, затверджено Кодекс газорозподільних систем, розділом ІХ якого врегульовано правила комерційного обліку природного газу в газорозподільній системі.
Відповідно до п.п. 1, 2 гл. 1 р. ІХ зазначеного Кодексу комерційний облік природного газу в газорозподільній системі організовується та здійснюється з метою визначення повної та достовірної інформації про об`єми (обсяги) природного газу, які надійшли до ГРМ від суміжних суб`єктів ринку природного газу (ГДП, ВБГ, Оператора ГТС), та об`єми (обсяги) природного газу, які розподілені (передані) з ГРМ підключеним до неї споживачам і суміжним операторам ГРМ, та подальшого використання інформації у взаємовідносинах між суб`єктами ринку природного газу, у тому числі для взаєморозрахунків між ними.
Порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.
Акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Чернігівгаз», як оператор ГРМ відповідно до вимог п.п. 2-3 гл. 2 р. ІХ Кодексу виконує функції розподілу природного газу, забезпечення комерційного обліку природного газу, формування добових, декадних, місячних, квартальних та річних показників фактичного об`єму та обсягу передачі (розподілу, споживання) природного газу тощо.
Разом з тим, Позивач як оператор ГРМ здійснює комерційний облік природного газу в газорозподільній системі.
Відповідно до п. 3 гл. 1 р. ІХ наведеного Кодексу фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.
Об`єм природного газу в точках комерційного обліку має бути приведений до стандартних умов та переведений в одиниці енергії (обсяг) згідно з розділом XV цього Кодексу.
Таким чином, приписи п. 3 гл. 1 р. ІХ Кодексу визначають, що фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, шляхом: 1) приведення газу до стандартних умов; 2) переведення об`єму газу, приведеного до стандартних умов в одиниці енергії.
Згідно з абз. 6 п. 3 гл. 1 р. ІХ Кодексу оператор ГРМ зобов`язаний за підсумками місяця, але не пізніше 8-го числа, наступного за розрахунковим місяцем, опублікувати на власному сайті фактичні дані щодо розміру середньозваженої вищої теплоти згоряння природного газу за кожним маршрутом; передбачити у платіжних документах споживачів за послуги з розподілу природного газу, а також в особистому кабінеті споживача, інформацію про величину коефіцієнту приведення до стандартних умов (якщо вузол обліку природного газу споживача не приводить в автоматичному режимі об`єм природного газу до стандартних умов), розмір середньозваженої вищої теплоти згоряння за розрахунковий період, а також розмір спожитого обсягу енергії природного газу (за трьома одиницями виміру: кВт·год, Гкал, МДж (абзац третій пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу).
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів зазначає, що Акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Чернігівгаз» зобов`язане при комерційному обліку газу, зокрема, здійснювати дві окремі процедури: 1) приведення газу до стандартних умов; 2) розрахунок спожитого обсягу енергії природного газу, про який повідомляється споживача в платіжному документі.
Таким чином, наведене спростовує твердження Відповідача, що зазначені норми застосовується виключно при здійсненні перерахунку об`єму природного газу з кубічних метрів в енергетичні одиниці та позбавляє права Позивача приводити об`єми природного газу до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами, оскільки зазначене суперечать вимогам Кодексу газорозподільних систем.
Відповідно до абз. 1 п. 2 гл. 1 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРС, та з урахуванням вимог цього Кодексу.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор затверджує типові та схвалює примірні договори відповідно до закону.
На виконання зазначених вимог Кодексу ГРС та вказаного Закону НКРЕКП 30 вересня 2015 року прийнято постанову № 2498, якою затверджено Типовий договір розподілу природного газу, відповідно до п. 1.2 якого умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» і Кодексу ГРС.
За приписами п. 37 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу» споживач - фізична особа, фізична особа-підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини.
Пунктом 4 р. 1 гл. 1 розділу ІХ Кодексу ГРС споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа-підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.
Розділ V Типового договору розподілу природного газу містить порядок обліку природного газу, що передається Споживачу.
Згідно з п.п. 5.1-5.3 цього Договору облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРС та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу ГРС. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРС та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРС та цим Договором. За розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (м куб.) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених в Кодексі ГРС.
Разом з тим, пунктом 6 гл. 1 р. XV Кодексу ГТС визначено, що для проведення розрахунків по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, коефіцієнт приведення до стандартних умов (k) необхідно визначати за відповідними додатками до Методики приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 26 лютого 2004 року              № 116, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 березня 2004 року за № 346/8945.
Методика приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу (далі - Методика № 116) призначена для приведення об`єму природного газу, який вимірюється побутовими лічильниками газу в робочих умовах, до стандартних умов за результатами вимірювання об`єму газу низького тиску лічильниками, що не мають спеціальних пристроїв для автоматичного приведення до стандартних умов їх показів у разі зміни температури та тиску газу.
Розрахунки об`єму газу, приведеного до стандартних умов, здійснюються з урахуванням коефіцієнтів коригування показів лічильників, визначених у цій Методиці. Такі розрахунки виконуються споживачами газу самостійно.
Тобто, зазначена вище норма Кодексу ГТС пов`язує  приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов не з порядком, процедурою чи колом споживачів, що визначені Методикою № 116, а з числовими значеннями коефіцієнтів, які зазначені в додатках до цієї Методики.
Відповідні коефіцієнти містяться в додатках до Методики № 116, а тому є безпідставними посилання Відповідача, що величини коефіцієнтів приведення до стандартних умов при здійсненні розрахунків із побутовими споживачами відсутні.
За таких обставин, обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу визначений саме нормами Кодексу ГРС та Типового договору, у зв`язку з чим проведення Позивачем таких дій в жовтні 2018 року є правомірними.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24 грудня 2019 року у справі № 640/21017/18.
Також, колегія суддів зазначає, що Кодекс ГТС розроблений та затверджений Регулятором, нормативно-правове регулювання з цих питань є повноваженням саме Регулятора.
Приведення об`єму природного газу до стандартних умов при здійсненні обліку та розрахунків за природний газ, використаний споживачами прямо передбачено Кодексом газорозподільчих систем та Типовим договором.
У відповідності до п.п. 1.1-1.5 наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23 листопада 2011 року № 737 «Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 листопада 2011 року за № 1361/20099, річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 року № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 року за № 570/7891, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 року № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 року за № 571/7892, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 року за № 1224/8545. (пп.1.1-1.5 Наказу)
Газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витратприродного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.
На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри НВ і ВТВ природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.
Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.
У разі непогодження розрахованих газорозподільним підприємством річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу Міністерство енергетики та вугільної промисловості України надає йому вмотивовану відмову.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України, відповідачем як суб`єктом владних повноважень не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про включення позивачем різниці у приведенні газу до стандартних умов до виробничо-технологічних витрат, а тому посилання на зазначену обставину у якості обґрунтування необхідності прийняття оскаржуваної постанови відхиляються судом.
Проте, Відповідачем не було надано жодного доказу, які б підтверджували відсутність у Позивача права проводити об`єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами та як наслідок заборони Позивачу здійснювати такі дії.
Разом з тим, колегія суддів також враховує висновки Конституційного Суду України, викладені в рішенні від 13 червня 2019 року № 5-р/2019, яким визнано неконституційним надання НКРЕКП статусу постійно діючого незалежного державного колегіального органу, членів якого призначає на посади та звільняє з посад Президент України, тобто органу з колом відповідних повноважень, яким було прийнято оскаржувану у даній справі постанову. У вказаному рішенні зазначено, що Комісія за своїм статусом і повноваженнями не належить ні до органів законодавчої, ні до органів судової влади. Зі змісту Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» випливає, що Комісія також не є міністерством або іншим центральним органом виконавчої влади, які згідно з пунктом 9-1 статті 116 Конституції України можуть бути утворені Кабінетом Міністрів України. Комісія не належить до системи органів виконавчої влади, її роботу не спрямовує і не координує Кабінет Міністрів України, як це встановлено щодо центральних органів виконавчої влади (ч. 1 ст. 113, п. 9 ст. 116 Конституції України). Комісія також не є консультативним, дорадчим або іншим допоміжним органом чи службою при Президентові України, які згідно з п. 28 ч. 1 ст. 106 Конституції України він може створити для здійснення своїх повноважень.
Колегія суддів приймає до уваги рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому Суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що Відповідачем не доведено наявності у них достатніх правових підстав для заборони Позивачу приводити об`єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків за природний газ шляхом винесення спірної постанови, а отже наведене свідчить про її неправомірність та необхідності її скасування для відновлення порушених прав та охоронюваних законом інтересів Позивача.
Суд першої інстанції на вищенаведене уваги не звернув та дійшов помилкового висновку про відмову в задоволенні адміністративного позову.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Розглянувши доводи Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" викладені в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судове рішення постановлено при неповному з`ясуванні обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення адміністративного позову.
Керуючись ст. ст. 241,   242,  243,   308,   310,   315,  317,   321,  322,  325,   328,   329, 331   Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" задовольнити.
Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року скасувати та прийняти нове рішення, яким адміністративний позов  Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" до Національної комісії, що здійснює Державне регулювання в сфері енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови - задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює Державне регулювання в сфері енергетики та комунальних послуг № 472 від 29 березня 2019 року «Про накладення штрафу на ПАТ «Чернігівгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання».

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
       
Головуючий-суддя:                                                                     В.П. Мельничук

                     Судді:                                                                      І.О. Лічевецький 

                                                                                                      О.М. Оксененко

       Повний текст складено 03.03.2020 року.