ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Великої Палати Верховного Суду Єленіної Ж. М., Лященко Н. П.
на постанову Великої Палати Верховного Суду від 17 грудня 2019 року у справі № 9901/646/18 (провадження № 11-480заі19)
за позовом  ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі - ВККС, Комісія) про визнання протиправним і скасування рішення
Короткий виклад історії справи
У червні 2018 року ОСОБА_1  звернулася до Верховного Суду як суду першої інстанції з адміністративним позовом до ВККС, у якому просила визнати протиправним і скасувати рішення Комісії від 26 квітня 2018 року № 551/ко-18 у частині недопуску судді Господарського суду Сумської області ОСОБА_1 до  другого етапу кваліфікаційного оцінювання судді на відповідність займаній посаді «Дослідження досьє та проведення співбесіди» та непідтвердження її здатності здійснювати правосуддя.
На обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначила, що 13 березня 2018 року в  межах проходження суддями кваліфікаційного оцінювання склала перший етап   кваліфікаційного оцінювання суддів на відповідність займаній посаді. Для  виконання практичного завдання їй було видано технічний пристрій - портативний комп`ютер (ноутбук), який був несправним, оскільки близько 50  хвилин не було з`єднання з мережею Інтернет, що не дозволяло позивачці скористатись доступом до онлайн-ресурсів, зокрема «Ліга: Закон», rada.gov.ua, а це вплинуло на якість та своєчасність виконання практичного завдання. Факту технічної несправності портативного комп`ютера на порушення приписів пункту 11 глави 1 розділу IV Порядку проведення іспиту та методики встановлення його результатів у процедурі кваліфікаційного оцінювання, затвердженого рішенням ВККС від 04 листопада 2016 року № 144/зп-16, у протоколі зафіксовано не було. ВККС рішенням від 26 квітня 2018 року № 551/ко-18 визначила, що суддя Господарського суду Сумської області ОСОБА_1. не склала іспиту для суддів місцевих та апеляційних судів, призначеного рішенням Комісії від 29 січня 2018 року № 7/зп-18 (далі - рішення № 7/зп-18); відмовила позивачці в допуску до другого етапу кваліфікаційного оцінювання на відповідність займаній посаді «Дослідження досьє та проведення співбесіди», призначеного рішенням Комісії від 20 жовтня 2017 року № 106/зп-17; визнала суддю Господарського суду Сумської області ОСОБА_1 такою, що не відповідає займаній посаді.
На думку позивачки, ВККС порушила приписи підпункту 3.1.5 пункту   3.1   Регламенту Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, затвердженого рішенням ВККС від 13 жовтня 2016 року № 81/зп-16 (далі - Регламент), щодо повідомлення судді про проведення засідання, на якому вирішувалось питання про допуск до другого етапу кваліфікаційного оцінювання на відповідність займаній посаді.
Крім того,  ОСОБА_1 зазначила, що оскаржуване рішення ВККС не відповідає приписам частини першої статті 88 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII), оскільки є невмотивованим.
Короткий зміст установлених обставин та рішення суду попередньої інстанції
ОСОБА_1 перебувала на посаді судді Господарського суду Сумської області.
ВККС рішенням від 20 жовтня 2017 року № 106/зп-17 призначила кваліфікаційне оцінювання 999 суддів місцевих та апеляційних судів на відповідність займаній посаді, зокрема судді Господарського суду Сумської області ОСОБА_1.
Відповідно до рішення № 7/зп-18 проведення іспиту під час кваліфікаційного оцінювання суддів на відповідність займаній посаді, призначеного згідно з рішенням ВККС від 20 жовтня 2017 року № 106/зп-17, для суддів місцевих судів (господарська спеціалізація; додаток 16 до вказаного рішення) призначено на 13 березня 2018 року.
Цим рішенням Комісія визначила черговість стадій складення іспиту: перша стадія - анонімне письмове тестування; друга стадія - виконання практичного завдання (пункт 2 рішення № 7/зп-18), а також установила, що мінімально допустимий бал іспиту - 50 відсотків від максимально можливого бала: у  разі  набрання суддею 50 і більше відсотків від максимально можливого бала  за  складення анонімного письмового тестування; 50 і більше відсотків від максимально можливого бала за виконання практичного завдання (пункт 3 рішення № 7/зп-18).
За змістом пунктів 4 та 5 вказаного рішення для суддів місцевих судів кількість запитань у тестовому завданні становить 80, практичних завдань - 1. Виконання практичного завдання, як зазначено у пункті 6 рішення № 7/зп-18, здійснюватиметься з використанням комп`ютерної техніки.
Рішенням від 29 березня 2018 року № 65/зп-18 Комісія затвердила кодовані результати складеного суддями 13 березня 2018 року анонімного письмового тестування та практичного завдання.
Зокрема, згідно з витягами з додатків 1 та 2 до рішення від 29 березня 2018 року № 65/зп-18 суддя ОСОБА_1 за результатами складення анонімного письмового тестування отримала 76,5 бала (з максимально можливих 90), за виконання практичного завдання - 50,5 бала (з максимально можливих 120).
За наслідками визначення результатів кваліфікаційного оцінювання на   відповідність займаній посаді за підсумками іспиту суддів місцевих та  апеляційних судів та вирішення питання щодо допуску до другого етапу кваліфікаційного оцінювання на відповідність займаній посаді «Дослідження досьє та проведення співбесіди» ВККС прийняла рішення від 26 квітня 2018 року № 551/ко-18, яким: визнала суддю Господарського суду Сумської області ОСОБА_1 . такою, що не склала іспиту для суддів місцевих та апеляційних судів, призначеного рішенням № 7/зп-18; відмовила судді Господарського суду Сумської області ОСОБА_1. у допуску до другого етапу кваліфікаційного оцінювання на відповідність займаній посаді «Дослідження досьє та проведення співбесіди», призначеного рішенням Комісії від 20 жовтня 2017 року № 106/зп-17; визнала суддю Господарського суду Сумської області ОСОБА_1 такою, що   не   відповідає займаній посаді; вирішила рекомендувати Вищій раді правосуддя (далі - ВРП) розглянути питання про звільнення з посади судді Господарського суду Сумської області ОСОБА_1 .
Згідно з довідкою від 20 липня 2018 року в. о. начальника управління інформаційних технологій ВККС повідомлення про порядок денний засідання Комісії на 26 квітня 2018 року було розміщено на офіційному вебсайті Комісії 16 квітня 2018 року. 
Відповідно до листа члена ВККС Устименко В. Є . від 17 квітня 2018 року             № 31-1783/18, який було надіслано на адресу Господарського суду Сумської області за місцем роботи позивачки і отримано 17 квітня 2018 року, ОСОБА_1 було повідомлено про те, що засідання Комісії призначено на 09 годину 26 квітня 2018 року та що її присутність є обов`язковою. 
З листа в. о. голови Господарського суду Сумської області Соп`яненка О. Ю. вбачається, що лист, адресований позивачці, не вручено у зв`язку з її відсутністю на роботі.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду рішенням від 15 квітня 2019 року відмовив ОСОБА_1 у задоволенні позову.
Судове рішення мотивовано тим, що: ВККС, приймаючи спірне рішення, діяла в  межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, з дотриманням принципів обґрунтованості, пропорційності, права особи на участь у процесі його прийняття та законності; оскаржуване рішення містить обґрунтовані мотиви, з яких відповідач дійшов висновку про наявність підстав для недопуску ОСОБА_1 до другого етапу проведення оцінювання на відповідність займаній посаді «Дослідження досьє та проведення співбесіди» та непідтвердження її здатності здійснювати правосуддя.
Не погодившись із таким судовим рішенням,  ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, на обґрунтування якої зазначила, що вважає його незаконним і необґрунтованим.
На думку скаржниці, суд першої інстанції не врахував, що на виконання вимог пункту 8 глави 6 розділу ІІ Положення про порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання, показники відповідності критеріям кваліфікаційного оцінювання та засоби їх встановлення, затвердженого рішенням Комісії від 03 листопада 2016 року № 143/зп-16 (далі - Положення), її  слід було допустити до наступного етапу кваліфікаційного оцінювання - «Дослідження досьє та проведення співбесіди» як особу, що набрала менше мінімального допустимого бала за результатами виконання практичного завдання, проте набрала мінімально допустимий бал іспиту в цілому.
На підставі викладеного ОСОБА_1 просила скасувати оскаржуване рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду й прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Велика Палата Верховного Суду поставновою від 17грудня 2019 року апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишила без задоволення, а рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15 квітня 2019 року - без змін.
Основні мотиви, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду
Як установлено у справі, за виконання практичного завдання ОСОБА_1 набрала  50,5 бала (з максимально можливих 120), тобто менше 50 відсотків від  максимально можливого бала, у зв`язку із чим ВККС прийняла рішення від  26  квітня 2018 року № 551/ко-18 про визнання її такою, що не відповідає займаній посаді.
Ураховуючи наведені відповідачем мотиви прийняття спірного рішення, Велика Палата Верховного Суду вважала, що ВККС діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з дотриманням принципів обґрунтованості та пропорційності, а тому висновок про те, що  ОСОБА_1 не підтвердила своєї професійної компетентності на етапі іспиту загалом й правомірно не допущена Комісією до наступного етапу кваліфікаційного оцінювання вважала обґрунтованим.
На думку Великої Палати Верховного Суду, не є слушними посилання скаржниці на те, що ВККС порушила приписи підпункту 3.1.5 пункту 3.1 Регламенту щодо повідомлення позивачки про проведення засідання, на якому вирішувалось питання про допуск до другого етапу кваліфікаційного оцінювання на відповідність займаній посаді, оскільки, як установлено судом першої інстанції, повідомлення про порядок денний засідання Комісії на 26 квітня 2018 року було розміщено на її офіційному вебсайті 16 квітня 2018 року і, крім того, 17 квітня 2018 року за місцем роботи ОСОБА_1 на адресу Господарського суду Сумської області було надіслано лист-повідомлення, що свідчить про вчинення зі сторони відповідача всіх заходів щодо повідомлення позивачки про засідання Комісії, призначене на 26 квітня 2018 року.
Підстави і мотиви для висловлення окремої думки
Відповідно до частини третьої статті 34 КАС суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
Відповідно до частини першої статті 55 Конституції України права і свободи людини та громадянина захищаються судом. Конституція України має найвищу юридичну силу. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до  суду для захисту конституційних прав і свобод людини та громадянина гарантується безпосередньо на підставі Конституції України.
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади, місцевого самоврядування, їх посадові особи повинні діяти на підставі, в порядку та у спосіб, встановлені Конституцієюта законами України.
Відповідно до частини першої статті 2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
ВККС спірним рішенням від 26 квітня 2018 року № 551/ко-18:
- визнала суддю Господарського суду Сумської області ОСОБА_1. такою, що  не  склала іспиту для суддів місцевих та апеляційних судів, призначеного рішенням Комісії від 29 січня 201'8 року № 7/зп-18; відмовила судді Господарського суду Сумської області ОСОБА_1. у допуску до другого етапу кваліфікаційного оцінювання на відповідність займаній посаді «Дослідження досьє та проведення співбесіди», призначеного рішенням Комісії від 20 жовтня 2017 року № 106/зп-17;
- визнала суддю Господарського суду Сумської області ОСОБА_1 такою, що не відповідає займаній посаді;
- рекомендувала Вищій раді правосуддя (далі - ВРП) розглянути питання про звільнення з посади судді Господарського суду Сумської області ОСОБА_1 .
Тобто позивачку рекомендовано звільнити з посади судді за те, що вона не   пройшла кваліфікаційного оцінювання, позаяк не набрала необхідної мінімальної кількості балів.
Перелік підстав для звільнення з посади судді встановлено у частині шостій статті 126 Конституції України і цей перелік є вичерпним.
Визначеність на рівні Основного Закону України чіткого переліку підстав для звільнення з посади судді, а також підстав припинення його повноважень (частина сьома статті 126 Конституції України) є водночас запорукою того, що, зокрема, судді будуть обізнані з цими юридичними підставами, з якими законодавець пов`язує неможливість подальшого перебування особи на посаді судді, та гарантією сталості правового регулювання і прогнозованості (на  тривалий період часу) наслідків, які кожна зацікавлена в цій сфері особа, особливо та, яка перебуває на посаді судді, може заздалегідь передбачити.
Суддя обіймає посаду безстроково і передбачуваність законодавства у сфері судоустрою є важливим аспектом функціонування судової влади загалом. Якщо   у   цьому зв`язку зважити також на завдання суду і статус судді, то  визначеність і стабільність правового регулювання у цій сфері суспільних відносин набирає особливої ваги. 
Згідно з Основним Законом України незалежність судді забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення, притягнення до відповідальності, звільнення та припинення повноважень. 
У Рішенні Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 19-рп/2004 (справа про незалежність суддів як складову їхнього статусу) зазначено, що    незалежність суддів є невід`ємною складовою їхнього статусу. Вона   є   конституційним принципом організації та функціонування судів, а   також   професійної діяльності суддів, які при здійсненні правосуддя підкоряються лише закону. Незалежність суддів забезпечується насамперед особливим порядком їх обрання або призначення на посаду та звільнення з  посади; забороною будь-якого впливу на суддів; захистом їх професійних інтересів; особливим порядком притягнення суддів до дисциплінарної відповідальності.
Двома ключовими вимогами до будь-якої судової системи має бути відправлення правосуддя на найвищому рівні та належна відповідальність в демократичному суспільстві. Будь-яка форма оцінювання суддів має відповідати цим вимогам (пункт 23 Висновку № 17 (2014) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи про оцінювання роботи суддів, якості правосуддя та повагу до незалежності судової влади (Страсбург, 24 жовтня 2014 року)). Всі процедури оцінювання повинні проводитись з метою підтримання та вдосконалення якості роботи суддів і, як наслідок, всієї судової системи (пункт 24 цього Висновку).
Пунктами 29 і 44 висновку Консультативної ради європейських суддів (далі - КРЕС) від 24 жовтня 2014 року № 17 передбачено, що держави-члени мають чітко відрізняти оцінювання від дисциплінарних заходів і проваджень. Наголошується, що звільнення з посади не повинне бути наслідком негативного оцінювання, а має відбуватися лише у випадку серйозного порушення дисциплінарних норм чи кримінального законодавства або якщо об`єктивні результати прямо підтверджують нездатність чи небажання судді виконувати свої обов`язки на мінімально прийнятному рівні. 
У висновку Венеціанської комісії щодо посилення незалежності суддів від  10  грудня 2013 року № 747/2013 зазначено: «Питання звільнення суддів мають вирішуватися лише в окремих випадках шляхом ефективного дисциплінарного провадження (пункт 48)».
Відповідно до пункту 23 Декларації щодо принципів незалежності судової влади (Хорватія, 14 жовтня 2015 року) «оцінювання суддів може <…>виявляти питання, в яких слід удосконалюватися, та визначати претендентів на підвищення по службі; воно не може слугувати приводом<…> длязвільнення з посади».
Таким чином, на нашу думку, європейські стандарти не передбачають звільнення судді з посади лише за наслідками кваліфікаційного оцінювання.
Оскільки за виконання практичного завдання ОСОБА_1 набрала 50,5 бала (з  максимально можливих 120), тобто менше 50 відсотків від максимально можливого бала, Велика Палата Верховного Суду погодилася з висновками суду першої інстанції щодо вмотивованості та обгрунтованості оскаржуваного рішення Комісії та вважає, що виражена в балах оцінка судді ОСОБА_1 за анонімне письмове тестування та виконання практичного завдання, що міститься у рішенні Комісії, є вмотивованою та відображає повною мірою рівень цих характеристик зазначеного судді.
Не погоджуючись з позицією більшості суддів Великої Палати Верховного Суду, вважаємо за необхідне звернути увагу на те, що у рішенні Комісії вказано бали судді ОСОБА_1. за результатами складення анонімного письмового тестування - 76,5 бала (з максимально можливих 90), за виконання практичного завдання - 50,5 бала (з максимально можливих 120).
На наше переконання, обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише виключною компетенцією Комісії, не може вважатись достатнім, оскільки рішення, наслідком якого може бути звільнення судді з посади, повинно бути, перш за все, об`єктивним та у повній мірі висвітлювати інформацію щодо професійної, особистої, соціальної компетентності судді, його здатності підвищувати свій фаховий рівень та здійснювати правосуддя у суді відповідного рівня, відповідності судді етичним та антикорупційним критеріям.
На користь такого висновку свідчать також Рекомендації щодо ефективного впровадження Основних принципів щодо незалежності судових органів (прийняті резолюцією Економічної та соціальної Ради ООН 1989/60 та схвалені резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 44/162 від 15 грудня 1989 року), в пункті 7.1 яких вказано, що особливо пильно та уважно слід ставитися до формулювання умов, за наявності яких припиняється перебування судді на посаді. Важливо мати вичерпний перелік підстав для засвідчення нездатності судді продовжувати роботу на посаді. Як зазначено у пункті 58 Рекомендації СМ/Rес (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки, ухваленої Комітетом Міністрів Ради Європи 17  листопада 2010 року на 1098 засіданні заступників міністрів, якщо органи судової влади встановлюють системи для оцінювання роботи суддів, такі системи мають ґрунтуватись на об`єктивних критеріях. 
Подібні за змістом положення закріплено і в параграфах 31-35 Висновку КРЕС від 24 жовтня 2014 року № 17 щодо оцінювання діяльності суддів, якості правосуддя і поваги до незалежності судової влади (далі - Висновок), де  зазначено, що оцінювання судді повинно бути засноване на об`єктивних критеріях.
Такі критерії повинні в основному складатись з якісних показників, але, крім того, можуть складатися і з кількісних показників. У кожному випадку показники, які    використовуються, повинні надавати змогу оцінювачам розглянути всі аспекти, з яких складається належна продуктивність суддів. Дуже важливо, щоб  в усіх елементах індивідуального оцінювання була присутня процедурна справедливість (параграф 41 Висновку). Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див.  рішення від 1 липня 2003 року у справі «Суомінен проти Фінляндії» № 3780001/97, пункт 36).
Отже, з огляду на наведені правові норми, а також міжнародні рекомендації, рішення Комісії, ухвалене за результатами кваліфікаційного оцінювання, має   містити висновок про те, за яким саме критерієм (компетентності, професійної етики або доброчесності) суддя не відповідає займаній посаді, оскільки суддя підлягає звільненню із займаної посади виключно у випадку, якщо він не відповідає займаній посаді хоча б за одним із вказаних критеріїв і  згідно з висновком за результатами оцінювання не здатний здійснювати правосуддя на «об`єктивно визначеному мінімально прийнятному рівні».
Загальне посилання лише на оцінювання судді  ОСОБА_1 на підставі результатів іспиту, на нашу думку, не дає змоги встановити, за яким саме критерієм вона не відповідає займаній посаді, як і не дає можливості встановити дійсних мотивів, з яких виходила Комісія під час ухвалення рішення.
На наше переконання, висновки як суду першої інстанції, так і Великої Палати Верховного Суду про вмотивованість рішення Комісії не відповідають встановленим у справі обставинам.
Відповідно до підпункту 4 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України дня набрання чинності Законом України від 2 червня 2016   року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо  правосуддя)» відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо  правосуддя)», має бути оцінена в порядку, визначеному законом. Виявлення за результатами такого оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності чи  відмова судді від такого оцінювання є підставою для звільнення судді з посади. Порядок та вичерпні підстави оскарження рішення про звільнення судді за результатами оцінювання встановлюються законом.
Згідно з пунктом 20 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» відповідність займаній посаді судді, якого   призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до  Конституції України (щодо правосуддя)», оцінюється колегіями Комісії в  порядку, визначеному цим Законом. Виявлення за результатами такого оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності чи відмова судді від такого оцінювання є підставою для звільнення судді з посади за рішенням ВРП на підставі подання відповідної колегії Комісії.
Перехідні положення - це нормативні приписи, які мають проміжний, тимчасовий  характер та розраховані на певний період. Вони застосовуються, у разу якщо потрібно врегулювати відносини, пов'язані з переходом від існуючого правового регулювання до бажаного, того, яке має запроваджуватися з прийняттям нового закону.
Тобто за суттю норми «перехідних положень» закону (у тому числі і Конституції України як фундаментального установчого акта держави) повинні сприяти реалізації введених ним змін, однак не підміняти їх. Маємо на увазі те, що   в   перехідних положеннях за їхнім призначенням не може бути норм, які  б  доповнювали основний текст як ординарного (звичайного) закону, так  і  Конституції України як базового документа, який визначає орієнтири подальшого розвитку держави і суспільства, розширюючи/доповнюючи в такий спосіб його (основний) зміст на певний проміжок часу. В аспекті цієї справи і  наведених вище міркувань наголосимо, що особливо гостро це стосується формування і функціонування професійного суддівського корпусу як складової державної влади в Україні.
В абзаці другому пункту 4.10 Висновку у справі № 1-16/2008 від 15 січня 2008 року за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо удосконалення системи місцевого самоврядування вимогам статей 157 і 158 Конституції України (справа про внесення змін до статей 85, 118, 119, 133, 136, 140, 141, 142, 143  Конституції України) Конституційний Суд України зазначив, що Перехідні положення Конституції України спрямовані на її запровадження в життя.
Значна частина перехідних положень згодом вичерпує свою дію і має лише історичне значення.
У підпункті 4 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, на який покликається ВККС у спірному рішенні як на правову підставу для  звільнення позивачки з посади судді, фактично введено ще одну підставу для звільнення судді - «виявлення за результатами кваліфікаційного оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності чи відмова судді від такого оцінювання».
Необхідно зазначити, що така підстава для звільнення судді із займаної посади, як виявлення за результатами кваліфікаційного оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, не передбачена частиною шостою статті 126 Конституції України. Єдиною підставою для звільнення судді у зв'язку із його невідповідністю займаній посаді є вчинення істотного дисциплінарного проступку, грубе чи систематичне нехтування обов`язками (пункт 3 частини шостої зазначеної статті). За вчинення такого істотного дисциплінарного проступку, нехтування обов`язками судді частина восьма статті 109 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачає застосування дисциплінарного стягнення у виді подання про звільнення судді з посади. Невідповідність судді займаній посаді за критеріями компетентності, яка  виявлена за результатами кваліфікаційного оцінювання, жодним чином не     може бути кваліфікована як підстава для звільнення судді, що підтверджується, зокрема, визначенням істотного дисциплінарного проступку або грубого нехтування обов`язками судді, що є несумісним зі статусом судді або  виявляє його невідповідність займаній посаді, наданим у частині дев`ятій статті 109 цього Кодексу.
Відтак, ані стаття 126 Конституції України, ані стаття 109 спеціального Закону не   передбачають такої підстави для звільнення судді із займаної посади, як виявлення за результатами кваліфікаційного оцінювання невідповідністі судді займаній посаді за критеріями компетентності, а перехідними положеннями закону не можуть вноситись додаткові підстави для звільення судді з посади в силу специфіки предмету регулювання цими положеннями.
Таким чином, з огляду на наслідки кваліфікаційного оцінювання, непідтвердження здатності здійснювати правосуддя (під час цієї процедури) ототожнюється із невідповідністю займаній посаді, а по суті - із вчиненням істотного дисциплінарного проступку (в розумінні частини дев`ятої статті 109 Закону України «Про судоустрій та статус суддів»), що є неприйнятним з точки зору принципу правової визначеності. 
Сама процедура кваліфікаційного оцінювання має відмінні цілі та завдання, коли  йдеться про оцінювання діючих суддів і коли це стосується кандидатів на  посаду судді, однак одну мету - щоб професійний суддівський корпус був кваліфікованим і щоб йому довіряли. Реалізація цієї мети вимагає не тільки від суддів чи кандидатів на цю посаду відповідати високим професійним і морально-етичним стандартам, але й від держави в особі її органів - гарантувати дотримання визначених правил поведінки.
З огляду на таку мету кваліфікаційне оцінювання суддів є одним із засобів її досягнення, але за жодних умов кваліфікаційне оцінювання не може підміняти процедури дисциплінарного провадження щодо судді. Варто зазначити, що не завжди вчинення дисциплінарного проступку при здійсненні правосуддя має наслідком звільнення з посади судді, тоді як непроходження кваліфікаційного оцінювання (якщо слідувати підходу, якого дотримується ВККС в цій справі) тягне лише рекомендацію ВРП розглянути питання про звільнення судді з посади, а в подальшому й рішення ВРП з цього питання без з`ясування суті причин такого звільнення.
Якщо говорити про критерії кваліфікаційного оцінювання, невідповідність хоча б  одному з яких має наслідком звільнення судді з посади, то вони стосуються не тільки професійної діяльності судді, але й морально-етичної та психологічної характеристики особи судді та способу її життя. 
У пунктах 73, 74, 75, 76, 78 Спільного висновку Венеційської комісії та Директорату з прав людини Генерального Директорату з прав людини та верховенства права Ради Європи щодо Закону України «Про судоустрій і статус суддів» і внесення змін до Закону України «Про Вищу раду юстиції» від 23 березня 2015 року № 801/2015 зазначається, якщо ситуація є такою, як описали представники влади [проблеми як з корупцією, так і з некомпетентністю працівників судових органів, які є результатом політичного впливу на призначення суддів у попередній період; майже повна відсутність довіри суспільства до чесності або компетентності судових органів], то може бути необхідним і виправданим вжити надзвичайних заходів для виправлення цих недоліків. Такі надзвичайні заходи повинні дійсно спрямовуватися на виявлення окремих суддів, які не відповідають зайнятій посаді судді. У зв`язку із цим звільнення кожного з представників судової влади, призначених упродовж певного періоду, не було би належним вирішенням проблем, зазначених органами влади. Це особливо несправедливо у випадку суддів, які були призначені в законному порядку в країні, яка мала демократичну систему, хоча й у багатьох відношеннях неповноцінну, і допускала занадто великий політичний вплив на призначення суддів.
Однак такий захід, як кваліфікаційне оцінювання <…>, слід розглядати як цілком винятковий і такий, що має підпадати під надзвичайно суворі гарантії захисту тих суддів, які відповідають зайнятій посаді.
Крім того, слід брати до уваги статтю 126 Конституції України, яка передбачає, що судді обіймають свої посади безстроково, за винятком суддів Конституційного Суду України та суддів, які призначаються на посаду вперше. Будь-який закон, який передбачає звільнення з посади всіх існуючих суддів без проведення будь-якої перевірки індивідуальної відповідальності або винуватості, буде явним порушенням цього конституційного положення.
У зв`язку з цим видається, що кваліфікаційне оцінювання також може призвести до звільнення судді. Якщо за результатами первинного кваліфікаційного оцінювання можливість здійснення суддею правосуддя не буде підтверджена, він    буде відсторонений від здійснення правосуддя та направлений для   перепідготовки до Національної школи суддів України із подальшим проведенням повторного кваліфікаційного оцінювання. Невдача відповідного судді під час повторного кваліфікаційного оцінювання є підставою для висновку ВККС про направлення рекомендації до Вищої ради юстиції для вирішення питання щодо внесення подання про звільнення судді з посади з підстав порушення присяги.
Венеціанська комісія і Директорат уважають недоцільним, щоб це питання, яке вносить істотні зміни у Закон та може мати важливі наслідки, розглядалося в  Перехідних положеннях, як наразі пропонується. Це питання має більш детально розглядатися в правовому положенні основної частини Закону та    вимагає підкріплення в Конституції. Під час зустрічі в Парижі представники органів влади підкреслили, що докладні положення статей 83-86 також можуть використовуватися для кваліфікаційного оцінювання <…>. Однак  Венеціанська комісія і Директорат не вважають, що ці положення, які підходять для призначення суддів безстроково, обов`язково підходять і для кваліфікаційного оцінювання <…>.
Закон України «Про судоустрій та статус суддів» не містить нормативного визначення того, що вкладається у зміст понять «компетентність» та «доброчесність», тоді як ці критерії (вимоги) є водночас як умовами доступу до професії судді (відповідно до статті 127 Конституції України), так і умовою для залишення на цій посаді. 
Відсутність бодай загального визначення (окреслення) цих понять на  законодавчому рівні, як і керівних принципів їх застосування при оцінці професійної діяльності суддів у зіставленні з широкими дискреційними повноваженнями ВККС та ВРП у цій сфері правовідносин, ставить під сумнів «якість» такого закону, зокрема одну з таких його характеристик, як передбачуваність. 
Поняття «компетентність» і «доброчесність» мають дуже широкий зміст (спектр), на розуміння/сприйняття яких впливають менталітет, традиції (звичаї), культура суспільства, зокрема й правова культура, його соціально-економічний розвиток.  Тобто є багато чинників, які формують уявлення про ці категорії, тому за відсутності нормативного визначення цих понять і визначених практикою підходів до їх тлумачення і застосування говорити про чіткість, ясність, передбачуваність закону щодо впровадження таких підстав для звільнення, невідповідність яким фактично прирівнюється до дисциплінарної відповідальності судді, не доводиться.
У такій площині звільнення з посади судді через невідповідність критеріям кваліфікаційного оцінювання дещо уподібнюється до звільнення з посади судді «за порушення присяги» (пункт 5 частини п`ятої статті 126 Конституції України у редакції, яка діяла до 30 вересня 2016 року), у зв'язку із чим показовим і вартим уваги є рішення Європейського суду з прав людини від 09 січня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11; пункти 169 - 187 рішення).
За існуючого правового регулювання ВККС рекомендуючи ВРП розглянути питання про звільнення судді з посади, може і повинна давати всебічну оцінку обставинам, які слугують підставою для внесення подання про звільнення з  посади судді, через призму положень частини шостої статті 126 Конституції України і на цій підставі вирішувати питання про те, чи є об`єктивні фактичні підстави для їх реалізації щодо конкретного судді.
Якщо брати до уваги історичний контекст введення кваліфікаційного оцінювання, яке, з погляду держави, принаймні з позиції її представників перед членами Венеціанської комісії, диктувалося насамперед бажанням відновити довіру суспільства до чесності або компетентності судових органів, подолати й усунути проблеми з корупцією в судах, а також з некомпетентністю працівників судових органів, які виникли чи посилилися внаслідок політичного впливу на призначення суддів у попередній період, то в сенсі досягнення мети відновлення довіри суспільства до судової влади й виявлення працівників судових органів, які своїми непрофесійними діями, неетичною поведінкою чи іншим встановленим законом чином дискредитували правосуддя, заплямували чесне ім`я судді, підривають довіру до судової системи та правосуддя, кваліфікаційне оцінювання є (виступає) чи може бути тією формою (способом, механізмом), що має забезпечити досягнення такої мети, зможе виявити суддів, які шкодять правосуддю, виявити індивідуальні (персональні) вагомі фактори, які свідчитимуть про несумісність їхніх дій зі статусом судді й міститимуть передбачені частиною шостою статті 126 Конституції України підстави для звільнення такого судді з посади.
Судження чи висновки уповноважених органів, які покликані проводити кваліфікаційне оцінювання, поза підставами для звільнення судді, що встановлені Основним Законом України, не можуть бути підставами для такого звільнення в жодній із якостей; не можуть вони бути винятковими, особливими, окремими чи  тимчасовими підставами звільнення. Не повинна визнаватися для такого звільнення й зазначена у підпункті 4 пункту 16-1 Перехідних положень Конституції України підстава виявлення за результатами кваліфікаційного оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності чи відмова судді від такого оцінювання.
ОСОБА_1 у своєму позові звернула увагу на недопустимості рішення ВККС від 26 квітня 2018 року № 551/ко-18, яким: суддю Господарського суду Сумської області ОСОБА_1. визнано такою, що не склала іспиту для суддів місцевих та  апеляційних судів, призначеного рішенням Комісії від 29 січня 2018 року № 7/зп-18; відмовилено судді Господарського суду Сумської області ОСОБА_1. у допуску до другого етапу кваліфікаційного оцінювання на відповідність займаній посаді «Дослідження досьє та проведення співбесіди», призначеного рішенням Комісії від 20 жовтня 2017 року № 106/зп-17; визнано суддю Господарського суду Сумської області ОСОБА_1 такою, що не відповідає займаній посаді; рекомендовано ВРП розглянути питання про звільнення з  посади судді Господарського суду Сумської області ОСОБА_1 з підстав, вказаних у Рішенні. Однак при розгляді цієї справи цим її доводам не надано належної уваги, хоча на нашу думку вони мали істотне значення для вирішення цього спору.
Судді:                                                                                                                    Ж. М. Єленіна
 
                                                                                                                                                                           Н. П. Лященко