Постанова                                                   
Іменем України
11 лютого 2020року
м. Київ
справа № 197/409/19
провадження № 51-6001км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого                         ОСОБА_6 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за   № 112019040610000053, за обвинуваченням        
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Верблюжка Новгородківського району Кіровоградської області, жителя                               АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу статті 89 Кримінального кодексу України (далі - КК),
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 червня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 3                       статті 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного  покарання з випробуванням та встановлено  іспитовий строк тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 КК.
Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати і вирішено питання щодо речових доказів.
 
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за злочин, вчинений за таких обставин.
У середині листопада 2018 року з метою незаконного придбання наркотичного засобу без мети збуту ОСОБА_6 зірвав 10 кущів рослини роду коноплі, біля свого домоволодіння, розташованого на АДРЕСА_1 , тобто незаконно придбав стебла рослини конопель та переніс їх до приміщення свого домоволодіння, розташованого за вказаною адресою, де їх висушив та подрібнив, таким чином незаконно виготовив наркотичну речовину, яку став незаконно зберігати у своєму будинку для особистих потреб без мети збуту.
28 лютого 2019 року в період з 16 години 06 хвилини до 18 години 34 хвилин на підставі ухвали слідчого судді Широківського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2019 року працівниками поліції було проведено обшук за вказаною адресою, де було виявлено та вилучено на полиці картонну коробку з подрібненою речовиною.
Згідно з висновком експертиз надані на експертизу речовини масою, є канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 6,920 г, 2,084 г, 5,173 г, 5,005 г, 5,312 г, 65,284 г, 167,057 г, 53,153 г.
 
Загальна маса виявленої в будинку та вилученої речовини становить 3095,762 г, що відповідно до таблиці затвердженої МОЗ України наказом від 01 серпня 2000 року №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», є особливо великим розміром.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд 23 жовтня 2019 року постановив новий вирок, яким скасував попередній у частині призначеного покарання. 
ОСОБА_6 призначено покарання за частиною 3 статті 309 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Строк  відбуття покарання визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги, наведені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ставить вимогу про зміну вироку апеляційного суду. Просить на підставі статті 75 КК звільнити його від призначеного  покарання зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 КК.
Свої вимоги засуджений обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції під час призначення покарання не врахував особу винного. Не зважив на те, що він характеризується з позитивного боку, є особою похилого віку, має хронічні захворювання, що підтверджується медичними висновками, має законні джерела для існування, а також не врахував ризики вчинення ним нових злочинів.
Також, на думку ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції належним чином не вмотивував свого рішення щодо призначення саме такої міри покарання, яке, як вважає засуджений, думку засудженого є явно несправедливим через суворість.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скаргою, обговоривши наведені в касаційній скарзі доводи й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає на таких підставах.
 
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК)
суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
У касаційній скарзі засуджений вказує, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги даних про особу винного та призначив покарання, яке є явно несправедливим через суворість.
Доводи засудженого про можливість призначити йому покарання, не пов’язаного  з позбавленням волі, Суд визнає неспроможними з огляду на таке.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей  та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
Згідно зі статтею 75 КК у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання, дійшов висновку про можливість звільнити ОСОБА_6 від призначеного йому покарання. При цьому суд вказав, що особа є раніше не судимою в силу статті 89 КК, послався на висновки органу пробації про те, що ОСОБА_6 має середній рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення, а виправлення та досягнення правослухняної поведінки може бути досягнуто без застосування покарань, пов`язаних з ізоляцією від суспільства.
Крім того, суд першої інстанції врахував тяжкість наслідків від вчиненого злочину, щире каяття, що в сукупності дозволило звільнити особу від призначеного покарання.
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи прокурора в апеляційній скарзі, визнав їх спроможними та дійшов висновку, що реальне відбування покарання буде доцільним та відповідатиме меті його призначення.
Так, задовольняючи скаргу прокурора, апеляційний суд зазначив, що  суд першої інстанції хоча і врахував щире каяття, як пом`якшуючу обставину, дані про особу винного, висновок органу пробаціїї, однак не достатньою мірою зважив на наслідки вчиненого кримінального правопорушення, його тяжкість і ступінь суспільної небезпечності, кількість вилученої наркотичної речовини, а саме більше 3 кг канабісу (3095,762 г). При цьому ОСОБА_6 , як наголошував прокурор, на обліку в лікаря - нарколога не перебуває, а тому дійшов висновку про необхідність постановити новий вирок та призначити реальне покарання, пов`язане з позбавленням волі, що, на думку суду, сприяло би виправленню засудженого та запобіганню вчинення ним нових злочинів.
З таким призначеним покаранням та висновками апеляційного суду про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції, в частині звільнення особи від відбування покарання, погоджується і колегія суддів.
Доводи засудженого про неврахування судом ряду обставин, а саме позитивної характеристики, медичної документації про стан здоров`я та наявності господарства, не слугують підставою для зміни судового рішення, а призначене судом апеляційної інстанції покарання є співмірним скоєному злочину і  достатньою мірою буде сприяти меті та цілям кримінального провадження в частині призначення покарання.
Висновки суду апеляційної інстанції Суд визнає переконливими і справедливими.
Суд установив, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог статей 404, 405 КПК, а вирок відповідає вимогам статті 420 КПК.
У зв`язку із цим касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК,  Суд
ухвалив:
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року щодо засудженого ОСОБА_6 залишити без зміни, а його касаційну скаргу – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
___________________                    _______________________                  ________________________
    ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3