Номер провадження: 22-ц/813/2186/20 
Номер справи місцевого суду: 501/4233/14-ц
Головуючий у першій інстанції Смирнов В.В.
Доповідач Князюк О. 

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.02.2020 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого Князюка О. В.,
суддів: Таварткіладзе О. М., С. О. Погорєлової,
за участю секретаря - Віцько А. І.
учасники справи:
Представник позивача - Холод О. М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 29 травня 2018 року по цивільній справі за позовом Публічного акціонерного товариства Комерційний Банк «ПриватБанк» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення, -
ВСТАНОВИВ:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог

21 серпня 2014 року Публічне акціонерне товариство Комерційний банк «Приватбанк» звернулося до суду із позовом до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки, виселення (т.1, а.с.3-4), пізніше уточненим (т.1, а.с. 55-58, т.2 а.с. 79), стверджуючи, що відповідно до укладеного договору № ODTIGI0000001435 від 13.11.2007 року ОСОБА_1 отримав кредит у розмірі 300000 гри. зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 15 % на рік на суму залишку заборгованості за кредитом з кінцевим терміном повернення 13.11.2021 року. В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором позивач та відповідач уклали договір іпотеки №0044010000001435. за яким відповідач передав і іпотеку нерухоме майно, а саме: 2-кімнатну квартиру, яка розташована за адресою АДРЕСА_1 . Однак, в порушення умов кредитного договору відповідач зобов`язання не виконує, у зв`язку з чим станом на 24.06.2014 року виникла заборгованість у розмірі 492933.95 грн. У зв`язку з цим позивач просить суд:
В рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № ODTIGI0000001435 від 13.11.2007 року в розмірі 492933.95 грн.:
-звернути стягнення на квартиру загальною площею 52.40 кв.м.. житловою площею 30.10 кв.м., яка розташована за адресою АДРЕСА_1 шляхом продажу вказаного предмету іпотеки (на підставі договору іпотеки №01)44010000001435 від 13.11.2007 року) Публічним акціонерним товариством Комерційний банк «Приватбанк» з укладанням від його свого імені договору купівлі - продажу будь-яким способом з іншою особою - покупцем, з отриманням витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, з реєстрацією правочину купівлі - продажу предмету іпотеки у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, з отриманням дублікатів правовстановлюючих документів на нерухомість у відповідних установах, підприємствах або організаціях незалежно від форми власності та підпорядкування, з можливістю здійснення ПАТ КБ «Приватбанк» всіх передбачених нормативно-правовими актами держави дій. необхідних для продажу предмету іпотеки;
-виселити відповідача та інших осіб, які зареєстровані та/або проживають у квартирі, розташованій за адресою АДРЕСА_1 ;
-стягнути з відповідача судові витрати.
Вказана справа неодноразово розглядалась судами, зокрема, рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 29.04.2015 року в позові ПАТ КБ «Приват Банк» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки, виселення було відмовлено (т.1, а.с. 164-168).
Відповідно ухвали Апеляційного суду Одеської області від 22.10.2015 року рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 29.04.2015 року було залишено без змін (т. 1, а.с. 204-207).
Згідно Ухвали Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18.05.2016 року, рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 29.04.2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 22.10.2015 року було скасовано, та передано на новий розгляд до суду першої інстанції (т.1, а.с.247-249).

Короткий зміст ухвали суду першої інстанції

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 29 травня 2018 року позовні вимоги Публічного Акціонерного Товариства Комерційний Банк «ПРИВАТБАНК» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки, виселення було задоволено, постановлено:
в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № ODTIGI0000001435 від 13.11.2007 року в розмірі 492 933,95 гривень:
звернути стягнення на квартиру загальною площею 52.40 кв.м. житловою площею 30.10 кв.м., яка розташована за адресою АДРЕСА_1 шляхом продажу вказаного предмету іпотеки (на підставі договору іпотеки №01) 44010000001435 від 13.11.2007 року) Публічним акціонерним товариством Комерційний банк «Приватбанк» з укладанням, за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки квартири суб`єктом оціночної діяльності, від його свого імені договору купівлі - продажу будь-яким способом з іншою особою - покупцем, з отриманням витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, з реєстрацією правочину купівлі - продажу предмету іпотеки у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, з отриманням дублікатів правовстановлюючих документів на нерухомість у відповідних установах, підприємствах або організаціях незалежно від форми власності та підпорядкування, з можливістю здійснення ПАТ КБ «Приватбанк» всіх передбачених нормативно-правовими актами держави дій. необхідних для продажу предмету іпотеки;
виселити відповідача ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН № НОМЕР_1 ) та інших осіб, які зареєстровані та/або проживають у квартирі, розташованій за адресою АДРЕСА_1 .
Стягнути з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН № НОМЕР_1 ) судовий збір на користь Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» в сумі 4 019,40 грн. (чотири тисячі дев`ятнадцять гривень 40 копійок).
Рішення суду вмотивовано тим, що у зв`язку з невиконанням ОСОБА_1 зобов`язань за кредитним договором станом на 24.06.2014 року у останнього виникла заборгованість перед ПАТ КБ «Приватбанк» у розмірі 492933.95 грн. Оскільки між ОСОБА_1 та банком було укладено договір іпотеки в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором, позивачем було подано позов про звернення стягнення на предмет іпотеки з метою захисту своїх прав.
Також у відповідності статті 40 Закону України «Про іпотеку» та частини третьої статті 109 ЖК УРСР вирішено питання про примусове виселення мешканців квартири.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

02 липня 2017 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 29 травня 2018 року, відповідно до якої просить вказане рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог ПАТ КБ «Приватбанк» відмовити у повному обсязі. 

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу та узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Так, апелянт вказує, що судом першої інстанціїне було враховано вказівку ВССУ щодо наведення мотивів вартості предмету іпотеки із розміром заборгованості, не встановлено вартість квартири на час пред`явлення банком вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки.
ОСОБА_1 вказує, що в матеріалах справи відсутня довідка з реєстру речових прав на нерухоме майно, яка була долучена до матеріалів справи у судовому засіданні 06.12.2016 року, посилаючись на порушення судом першої інстанції принципу змагальності сторін.
Апелянт зазначає, що в провадженні Іллічівського міського суду Одеської області перебувала цивільна справа за позовом ПАТ КБ «Приватбанк» до ОСОБА_1 про виселення, що свдчить про наявність підстав для залишення позову без розгляду в цій частині позовних вимог.
Крім того, ПАТ КБ «Приватбанк» звернулось за захистом цивільного права до нотаріуса та зареєструвавши за собою право власності на предмет іпотеки, захистив своє право обраним ним способом, тому правові підстави для захисту у судовому порядку відсутні.
Судом першої інстанції не враховано та не розмежовано того, що позов про виселення пред`явлений за наслідками звернення стягнення на предмет іпотеки та позов про виселення предявлений власником майна мають різну правову природу, а відтак не можуть ототожнюватись.
ОСОБА_1 вказує, що суд не звернув уваги та не дотримався процедури вислелення відповідача.
Зазначає, що у порушення вимог ст. 39 ЗУ «Про іпотеку» судом не вказано початкову ціну предмету іпотеки для його подальшої реалізації.
ОСОБА_1 акцентує увагу суду на те, що він виконував всі взяті на себе зобов`язання належним чином та не мав жодної прострочки.
Передумовою предявлення позову стала одностороння зміна банком процентної ставки з 15 до 30 відсотків.
Позивач не скористався правом надати відзив, пояснення або заперечення на апеляційну скаргу.
Надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції
Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 13.07.2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 29 травня 2018 року по цивільній справі за позовом Публічного акціонерного товариства Комерційний Банк «ПриватБанк» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення було залишено без руху.
Ухвалами від 26 грудня 2018 року провадження по вказаній цивільній справі було відкрито та призначено до розгляду.
Указом Президента України № 452/2017 від 29 грудня 2017 року «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах», ліквідовано Апеляційний суд Одеської області, створено Одеський апеляційний суд, який здійснює правосуддя в апеляційному окрузі, який включає Одеську область, з місцезнаходженням у м. Одесі.
Відповідно до ч.6 ст.147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно - територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.
Частиною 5 статті 31 ЦПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду.
На виконання вимог Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ЦПК України рішенням зборів Одеського апеляційного суду від 28.12.2018 року №1 днем початку роботи суду визначено 03.01.2019 року, до якого підлягають передачі всі справи, що перебували в провадженні Апеляційного суду Одеської області.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 26.01.2019 року визначено колегію суддів Одеського апеляційного суду в складі: головуючого судді Журавльова О.Г., Комлевої О.С., Кравця Ю.І.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 01.02.2019 року справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 29 травня 2018 року по цивільній справі за позовом Публічного акціонерного товариства Комерційний Банк «ПриватБанк» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення було прийнято до провадження та призначено до розгляду.
Розпорядженням № 5396 Щодо повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 11.11.2019 року у відповідності до п. 3.12. Тимчасових засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Одеському апеляційному суді, затвердженими рішенням зборів суддів Одеського апеляційного суду 28.12.2018 року з подальшими змінами було проведено автоматизований розподіл справи та визначено колегію суддів Одеського апеляційного суду під головуванням судді- Князюка О. В.
Ухвалою від 21 листопада 2019 року справу було прийнято до провадження та призначено до розгляду.

Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини.

Судом встановлено, що 13 листопада 2007 року між ОСОБА_1 та ПАТ КБ «ПриватБанк» укладено іпотечний договір, за умовами якого відповідач отримав кредит у розмірі 300 000 грн зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 15 % на рік на суму залишку заборгованості за кредитом з кінцевим терміном повернення 13 листопада 2021 року (а. с. 12-15).
На забезпечення виконання зобов`язань за вказаним договором ОСОБА_1 передав позивачу в іпотеку нерухоме майно, а саме двокімнатну квартиру АДРЕСА_2 (а. с. 16-18).
Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 4 листопада 2014 року ОСОБА_1 у порядку поділу спільного майна подружжя виділено спірну квартиру та автомобіль (а. с. 155-157).
Згідно з розрахунком заборгованості, наданим позивачем, станом на 24 червня 2014 року у ОСОБА_1 встановлена заборгованість у розмірі 492 933 грн 95 коп., яка складається з: 278 535 грн 09 коп. - заборгованість за кредитом, 121 126 грн 33 коп. - заборгованість за процентами за користування кредитом, 48 460 грн 35 коп. - пеня за несвоєчасність виконання зобов`язань за договором, 44 812 грн 18 коп. - штраф (процента складова) (а. с. 6-9, 105-108).
Відповідно копії листа від 13.06.2014 року якого було відправлено позивачем ПАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_1 про прострочення сплати заборгованості по договору в розмірі 214 465,22 гривень (т.1, а.с. 10-11).
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеса від 7 листопада 2013 року збільшення ПАТ КБ «ПриватБанк» в односторонньому порядку відсоткової ставки до 30 % на рік за зазначеним кредитним договором визнано незаконним та зобов`язано ПАТ КБ «ПриватБанк» здійснити перерахунок платежів за первісною відсотковою ставкою в розмірі 15 % на рік та надлишок грошових коштів зарахувати в суму погашення тіла кредиту. Пункт 8.9 договору визнано недійсним (а. с. 88-90).
Рішенням апеляційного суду Одеської області від 19 лютого 2014 року рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 7 листопада 2013 року в частині задоволення позовних вимог про визнання п. 8.9 договору недійсним скасовано та ухвалено нове рішення про відмову в задоволенні цих вимог (а. с. 40-43).
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 квітня 2014 року касаційну скаргу ПАТ КБ «ПриватБанк» відхилено, рішення апеляційного суду Одеської області від 19 лютого 2014 року залишено без змін (а.с.44-46).
Відповідно листа № 8-889 від 30.06.2017 року наданого відділом реєстрації обліку осіб Чорноморської міської ради відповідно витребування відомостей щодо складу сім`ї та реєстрації осіб за адресою; АДРЕСА_1 - зазначено, що за даною адресою зареєстрований ОСОБА_1 до теперішнього часу (т. 2, а.с. 82).

Мотивувальна частина

Застосовані норми права та висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.
За змістом п.1 ст.6, ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на розгляд його справи упродовж розумного строку судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Відповідно до ст.ст.1,3 ЦК України, ст.ст.2,4-5,12-13,19 ЦПК України, завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави, що виникають з цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також справ, розгляд яких, в порядку цивільного судочинства, прямо передбачено законом.
Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повного і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваного судового рішення визначені в статті 263 ЦПК України, відповідно до яких судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно із ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
П. п. 3, 4 ч. 1ст. 376 ЦПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Оскільки, рішення суду вимогам, викладеним у ст. 263 ЦПК України у повній мірі не відповідає, тому апеляційний суд з огляду на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України, перевіривши його законність і обґрунтованість, суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню у повному обсязі, а судове рішення підлягає скасуванню.
Ухвалюючи судове рішення про задоволення позовних вимог ПАТ КБ «Приватбанк», суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до п. 4.1 іпотечного договору, іпотекодержатель набуває право стягнення на предмет іпотеки в разі порушення іпотекодавцем будь-якого зобов`язання за цим договором або будь-якого зобов`язання, що забезпечене іпотекою за цим договором, а також в інших випадках відповідно до діючого законодавства. Відповідно до ч.3 ст.33 Закону України "Про іпотеку", звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Вирішуючи питання щодо скасування рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Спосіб захисту цивільного права чи інтересу - це дії, які спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Спосіб захисту цивільного права чи інтересу має бути доступним та ефективним.
Способи захисту цивільного права чи інтересу можуть бути судові (стаття 16 Цивільного кодексу (далі - ЦК) України) та позасудові (статті 17-19 ЦК України).
Відповідно до статей 12 і 33 Закону України «Про іпотеку» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон), одним зі способів захисту прав та інтересів іпотекодержателя є звернення стягнення на предмет іпотеки.
Підставами звернення стягнення на предмет іпотеки є: рішення суду, виконавчий напис нотаріуса або договір про задоволення вимог іпотекодержателя (частина третя статті 33 Закону).
З огляду на вказане, Закон визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду); позасудовий: захист прав нотаріусом (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса) або самозахист (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя).
Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду (стаття 39 Закону) є:
1)реалізація предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (стаття 41-47 Закону);
2) продаж предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону).
Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, є (частина третя статті 36 Закону):
1)передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону;
2) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону.
З матеріалів справи вбачається, що позивач звернувся до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу іпотекодержателем від свого імені предмету іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу, виселення та усунення перешкод у здійсненні права власності.
Однак, судом першої інстанції не було враховано, що сторони у пункті 4 Договору іпотеки досягли домовленості про позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом задоволення вимог іпотекодержателя наступними сбособами: передача Іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки та отримання Іпотекодержателем права продати предмет іпотеки. Тому, на думку колегії суддів, у суду були відсутні підстави для застосування судового способу звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки іпотекодержатель має у позасудовому порядку здійснювати захист свого цивільного права та інтересу, так як з приводу реалізації цього способу захисту сторони досягли домовленості у договорі іпотеки.
У разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом (частина перша статті 12 Закону).
Згідно з частиною першою статті 33 Закону, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 ЦК України).
Відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 ЦК України).
Сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки (частина перша статті 36 Закону).
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки (частина друга статті 36 Закону).
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).
Суд першої інстанції не врахував, що сторони погодили іпотечне застереження, а саме - визначили у договорі іпотеки обидва, передбачені частиною третьою статті 36 Закону, способи задоволення вимог іпотекодержателя: звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття його у власність іпотекодержателем; звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу іпотекодержателем третій особі (пункт 4.3. договору іпотеки).
Отже, сторони погодили, що судовий спосіб захисту прав позивача чи позасудовий спосіб такого захисту на підставі виконавчого напису нотаріуса позивач, як іпотекодержатель, може застосувати лише у разі, якщо заходи позасудового врегулювання на підставі застереження у договорі іпотеки не призвели до задоволення вимог іпотекодержателя в повному обсязі. 
Натомість позивач звернувся до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу предмета іпотеки третій особі порядку, встановленому статтею 38 Закону.
Частина друга статті 36 Закону, яка встановлює, що визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки, означає, що у разі, якщо у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили обидва, вказані у частині третій статті 36 Закону, способи задоволення вимог іпотекодержателя (статті 37, 38 Закону), то їх наявність не перешкоджає іпотекодержателю застосувати:
1)судовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом задоволення вимог іпотекодержателяу спосіб реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах;
2) позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Згідно з частиною першою статті 35 Закону, у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (частина друга статті 35 Закону).
Отже, за змістом частини першої статті 12, частини першої статті 33 та статті 35 Закону, реалізації права іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише тоді, якщо останнє невиконане чи неналежно виконане, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає іпотекодержателю звернутися з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання відповідно до частини другої статті 35 Закону. Недотримання іпотекодержателем процедури звернення стягнення на предмет іпотеки є однією з підстав для відмови в позові.
Таким чином, за змістом припису частини другої статті 35 Закону визначена у частині першій цієї статті процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору (яка передує прийняттю іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб на підставі договору), не є перешкодою для реалізації іпотекодержателем права звернутись у будь-який час за захистом його порушених прав до суду з вимогами:
1)про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб його реалізації шляхом проведення прилюдних торгів (статті 41-47 Закону) - незалежно від того, які способи задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили у відповідному договорі (в іпотечному застереженні);
2)про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб продажу предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону) - якщо у відповідному договорі (в іпотечному застереженні) сторони цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя, встановлений статтею 38 Закону, не передбачили (передбачили тільки можливість передання іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону).
Колегія під час розгляду вказаної справи враховує вказівки викладені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18.05.2016 року за результатами перегляду цивільної справи Публічного акціонерного товариства Комерційний Банк «ПриватБанк» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення.
Разом з тим, відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 29 травня 2019 року за результатами розгляду цивільної справи № 310/11024/15-ц, звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону, можливе лише за умови, що сторони договору іпотеки не передбачили цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, яке прирівнюється до такого договору за юридичними наслідками. Якщо ж сторони договору іпотеки передбачили такий спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, позовна вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону, є неналежним способом захисту.
З огляду на наведене, колегія суддів доходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову ПАТ КБ «ПриватБанк», оскільки позивач обрав неналежний спосіб захисту його прав іпотекодержателя.
При вказаних обставинах, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі визначився з характером спірних правовідносин, нормами права, які підлягають застосуванню, що, відповідно, призвело до неправильного вирішення справи, у зв`язку із чим заочне рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 29 травня 2018 року підлягає скасуванню із ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 -задовольнити.
Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 29 травня 2018 року - скасувати.
Постановити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства Комерційний Банк «ПриватБанк» до  ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення - відмовити у поному обсязі.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 24.02.2020 року.
Головуючий:                                                                        О. В. Князюк

Судді:                                                                                          О. М. Таварткіладзе

С. О. Погорєлова