ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2020 року
м. Київ

Справа № 904/330/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Мачульського Г.М. - головуючого, Кушніра І.В., Краснова Є.В.
секретар судового засідання Лихошерст І.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця"
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 09.10.2019 (колегія суддів: Широбокова Л.П. - головуючий, Орєшкіна Е.В., Кузнецова І.Л.) та на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.05.2019 (суддя Соловйова А.Є.) в частині відмови у задоволенні первісного позову та в частині задоволення зустрічного позову
за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укренергостандарт"
про стягнення пені та зобов`язання вчинити дії
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укренергостандарт"
до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця"
про стягнення безпідставно набутих коштів та пені,
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст і підстави позовних вимог
1.1. Звернувшись в суд з даним позовом, Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - позивач) просило з врахуванням заяви про збільшення позовних вимог стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укренергостандарт" (далі - відповідач) пеню - 360  614,34 грн за період з 29.12.2018 по 17.01.2019 і зобов`язати його виконати роботи у повному обсязі та на умовах згідно з договором від 20.06.2018 №ПР/Ш-18549/НЮ, а саме: завершити будівництво волоконно-оптичної лінії зв`язку на дільницях Пологи - Магедове, Обща-Оріхівська та кабельної лінії зв`язку на дільниці від ст. Лежине до роз`їзду 327 км.1.2.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що строк виконання робіт за укладеним договором підряду було визначено до 28.12.2018, проте відповідач роботи в повному обсязі у визначений в договорі строк не виконав.
1.2. Відповідач подав зустрічний позов та просив стягнути з позивача 788  000,00 грн безпідставно набутих коштів та пеню - 492  465,00 грн.
Зустрічний позов обґрунтовано тим, що замовник порушив свої зобов`язання щодо своєчасної оплати виконаних робіт відповідно до умов договору, а також безпідставно списав суму забезпечення у вигляді банківської гарантії за прострочення виконання робіт, оскільки прострочення виконання було з вини замовника, за яке підрядник не відповідає.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
2.1. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області первісний позов задоволено частково. Зобов`язано відповідача виконати роботи в повному обсязі в строк та на умовах згідно з договором №ПР/Ш-18549/НЮ від 20.06.2018, а саме: завершити будівництво волоконно-оптичної лінії зв`язку на дільницях Пологи - Магедове, Обща-Оріхівська та кабельної лінії зв`язку на дільниці від ст. Лежине до роз`їзду 327 км. В решті вимог відмовлено.
Зустрічний позов задоволено в повністю.
2.2. Постановою Центрального апеляційного господарського суду рішення суду першої інстанції змінено частково, в частині стягненої за зустрічним позовом пені. Зустрічний позов задоволено частково. Викладено абзаци п`ятий та шостий в іншій редакції. Стягнуто з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом грошові кошти 788  000,00 грн, 482 434,94 грн пені. В решті позову відмовлено. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
2.3. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що обов`язок підрядника щодо повного виконання робіт є невиконаним, проте його вина у простроченні виконання цих робіт відсутня, оскільки прострочення відбулось з вини замовника робіт - позивача. Суд встановив, що позивач невчасно та не в повній мірі здійснював оплату виконаних робіт, тому стягнув пеню передбачену умовами договору за прострочення оплати, погодившись із розрахунком відповідача (позивача за зустрічним позовом), а також прийшов до висновку, що замовник передчасно стягнув з підрядника суму забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії, оскільки прострочення підрядника не було через прострочення замовника.
Апеляційний суд, змінюючи рішення суду першої інстанції, погодився з висновком останнього про те, що прострочення підрядника не відбулось, тому у первісному позові щодо стягнення пені суд першої інстанції відмовив вірно, і вірно задовольнив зустрічний позов про стягнення суми банківської гарантії, оскільки замовник її списав з рахунку підрядника передчасно, проте вказані гроші слід стягнути не як безпідставно отримані, а як стягнення грошей, застосувавши такий спосіб захисту, який направлений на відновлення порушеного права. Також апеляційний суд, перевіривши здійснений відповідачем розрахунок пені за прострочення замовником оплати виконаних робіт, вирішив, що вимоги про стягненні пені в сумі 10  030,45 грн необґрунтовані, оскільки за довідками про виконані роботи за 31.07.2018 відповідач невірно визначив граничний строк оплати.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та заяви інших учасників справи
3.1. У скарзі позивач просить скасувати прийняті у справі рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог за первісним позовом про стягнення пені, в частині задоволенні зустрічного позову і ухвалити в цій частині нове рішення, яким первісний позов про стягнення пені задовольнити, а у задоволенні зустрічного позову відмовити, посилаючись на порушення судами норм матеріального і процесуального права.
3.2. Так позивач у скарзі вказує на те, що відповідач отримав проектно-кошторисну документацію без зауважень відповідно до акту прийому-передачі. Судами не було взято у до уваги норми державних будівельних норм, відповідно до яких дозвіл на виконання робіт в охоронних зонах трубопроводів видається виконавцю будівельних робіт, проте відповідач не звертався за отриманням дозволу. Замовник мав право списати суму банківської гарантії, оскільки строк, до якого відповідно до умов договору підрядник повинен був виконати свої обов`язки, сплинув. Щодо пені за прострочення оплати виконаних підрядником робіт, замовник відповідно до умов договору мав право притримати оплату у зв`язку з недоліками у роботі підрядника.
3.3. Від адвоката відповідача Коваленко Дар`ї Петрівни 04.02.2020 надійшло клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги на іншу дату та здійснення її розгляду за участю представника відповідача. Клопотання мотивоване тим, що у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, з посиланням на консультативний висновок лікаря від 03.02.2020, вона не має можливості прибути у судове засідання у Верховному Суді, призначене на 05.02.2020.
Як вбачається у даній справі, судові рішення у якій переглядаються у касаційному порядку, справа вже була розглянута судом першої інстанції і переглядалася судом апеляційної інстанції, та заявник брав участь у провадженні у судах першої та апеляційної інстанції на рівних засадах з іншою стороною, отже не був позбавлений можливості надавати пояснення та подавати докази.
Вбачається, що заявник був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, у суді касаційної інстанції.
Ухвалою суду про відкриття касаційного провадження явка уповноважених представників у судове засідання визнана не обов`язковою.
Виходячи із наведеного не вбачається, що розгляд касаційної скарги унеможливлюється у даному судовому засіданні за вказаних заявником обставин.
З урахуванням викладеного і того, що згідно приписів статті 300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, а явка уповноважених представників у судове засідання визнана не обов`язковою, суд касаційної інстанції вважає, що підстав відкладати судове засідання немає,
У зв`язку із викладеним суд відмовляє у задоволення клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги.
4. Мотивувальна частина
4.1. Судами встановлено, що 20.06.2018 між сторонами (позивач - замовник, відповідач - підрядник) було укладено договір №ПР/Ш-18549/НЮ на виконання робіт з технічного переоснащення лінії зв`язку на дільниці Запоріжжя - Комиш Зоря (156 км), які передбачені проектною документацією.
Договірна ціна визначається на основі кошторису, що складається згідно з вимог ДСТУ БД.1.1-1:2013, складає 78  800  000,00 грн.
Розрахунки по договору проводяться замовником за фактично виконані роботи по мірі їх виконання протягом 20 банківських днів з моменту підписання актів здачі-приймання виконаних будівельних робіт (за формою №КБ-2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт /та витрати/ (за формою №КБ-3) і одержання рахунків від підрядника. Остаточний розрахунок між сторонами проводиться після підписання загального акту про приймання-передачу закінчених робіт (об`єкта будівництва) на весь обсяг робіт, що визначено проектною документацією (п. 3.1. договору).
Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені проектною документацією. Проектною документацією передбачена черговість робіт: 1 черга - лінійні пристрої; 2 черга - станційні пристрої. Терміни виконання робіт за чергами встановлені у календарному графіку виконання робіт (Додаток №2 до договору). Всі види робіт повинні бути закінчені з урахуванням Додаткової угоди від 27.11.2018 не пізніше 28.12.2018.
Підрядник виконує всі роботи своїми ресурсами, матеріалами, робочою силою, засобами і устаткуванням. Матеріали та обладнання, що використовує підрядних для цілей виконання цього Договору повинні відповідати вимогам нормативно-правовим актів і нормативних документів в галузі будівництва, проектної документації та Договору (п. 4.6 договору).
За порушення строків виконання зобов`язання по договору, підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково сплачується штраф у розмірі 7% вказаної вартості (п.11.3.1. договору).
Замовник зобов`язаний прийняти та оплатити виконані роботи відповідно до умов Договору; за прострочення виконання обов`язку, передбаченого п.3.1. даного Договору замовник сплачує підряднику пеню у розмірі 0,1% несплаченої суми за кожен день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який нараховується пеня (п. 6.2. п. 11.2.1 договору).
Сторони погодили, що під час укладання договору підрядник надає забезпечення виконання договору у вигляді оригіналу банківської гарантії на суму, що становить 1% від вартості договору, а саме 788  000,00 грн. Банківська гарантія повинна мати застереження, що вона є чинною на момент укладання договору (п.19.1. договору).
4.2. Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч.1).
Згідно статті 839 цього Кодексу підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (ч.1).
Відповідно до статті 846 вказаного Кодексу строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ч.1).
Статтею 850 наведеного Кодексу передбачено, що замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду (ч.1).
Відповідно до статті 875 цього Кодексу за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч.1). Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта (ч.2).
Згідно статті 877 вказаного Кодексу підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду (ч.1). Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію (ч.2).
Відповідно до статті 878 наведеного Кодексу замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором (ч.1). Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків (ч.2). Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності (ч.2).
Відповідно до статті 883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини (ч.1). За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі (ч.2). Суми неустойки (пені), сплачені підрядником за порушення строків виконання окремих робіт, повертаються підрядникові у разі закінчення всіх робіт до встановленого договором граничного терміну (ч.3).
Статтею 886 цього Кодексу  визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання замовником обов`язків за договором будівельного підряду він сплачує підрядникові неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки у повному обсязі, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини.
4.3. Судами встановлено, що під час здійснення підрядником робіт виявилось, що фактичні умови не дозволяють виконати роботи відповідно до наданої замовником проектно-кошторисної документації. Також виявилось, що для виконання робіт необхідно було отримати відповідні дозволи і узгодження, отримання яких не передбачалось вказаною документацією.
Так було встановлено, що на перегоні Пологи - Гусарка, Гусарка - Магедово не були передбачені об`єми покладів білої глини та інших домішок, що потребувало іншої техніки та інших темпів робіт; на перегонах Фісаки Обща (1.7 км), Обща -Оріхівська (13.75 км), Оріхівська Мала Токмачка (5.9 км) високий рівень грунтових вод; наявністю ґрунтів класу вище третього, що зумовило додаткове узгодження місця перетину; виконання робіт з будівництва кабельної каналізації в межах пгт. Пологи потребувало додаткових узгоджень з органами місцевого самоврядування; отримання дозволу на роботи в охоронній зоні магістрального газопроводу ДН400/200 Запорізького ЛВУМГ філії "ХАРКІВТРАНСГАЗ" довжиною понад 700м, що впливало на завершення робіт по перегону від ст. Обща до ст. Оріхівська.
Про необхідність використання інших технологій виконання та механізмів, ніж передбачені проектною документацією, на проблемних ділянках позивач повідомлявся відповідачем починаючи з 22.08.2018 - листом від 22.08.2018 вих. №06/08 (вх. №11109/136 від 22.08.2018), листом від 27.08.2018 вих. №07/08 (вх. №09/140 від 28.08.2018) тощо.
4.4. Згідно вказаних приписів законодавства та умов договору обов`язок надання проектно-кошторисної документації передбачено для замовника. В даних документах повинно бути передбачено обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт. Приймаючи вказану документацію, виходячи із її змісту підрядник може розцінити темпи та строк закінчення підрядних робіт.
Строк надання проектно-кошторисної документації відповідно до умов договору 23.06.2018. Судами встановлено, що фактично зміни до документації були здійснені 25.10.2018 - замовник передав підряднику технічні умови на перетин лінії зв`язку з магістральними газопроводами, а 05.12.2018 було отримано дозвіл на виконання робіт в м. Пологи.
Отже, як встановили суди, у спірних відносинах відбулось прострочення замовника, яке склало більше двох місяців.
4.5. В касаційній скарзі позивач посилається на те, що підрядник отримав проектно-кошторисну документацію, що має позитивний експертний звіт, без зауважень. Роботи повинен був виконати за допомогою своєї техніки, і тому посилатись на необхідність використання іншої техніки, ніж передбачена проектно-кошторисною документацією, підрядник в якості затримки виконання робіт не міг. Дозволи відповідно до державних будівельних норм щодо виконання робіт в охоронних зонах магістральних та міжпромислових трубопроводів повинен був отримувати підрядник як організація, що виконує роботи.
Проте вказані посилання не спростовують висновків судів щодо прострочення замовника, оскільки в проектно-кошторисній документації повинно бути передбачено всі умови виконання робіт, всі технічні відомості щодо місця виконання робіт, всі інженерно-технічні рішення для виконання робіт, проекті розрахунки. Однак, як з`ясувалось при виконанні робіт, проектно-кошторисна документація не в повній мірі відповідала фактичних обставинам, тому потребувала змін, про що замовник повідомлявся, і вказані зміни до проектної документації вносились. Отримання певних дозволів, що затримує виконання робіт через те, що вони не були передбачені проектною документацією, також повинно було бути передбачено в у вказаній документації.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок судів про те, що саме через недосконалість вказаної документації, відповідно до якої підрядник виконує роботи, сталась неочікувана затримка виконання робіт.
4.6. Згідно приписів ст.612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч.1). Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора (ч.4).
Згідно статті 613 цього Кодексу кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку (ч.1). Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора (ч.2).
Отже, оскільки замовник повинен був надати проектно-кошторисну документацію підряднику 23.06.2018, а зміни до документації були внесені 25.10.2018, то прострочення замовника, як вказав апеляційний суд, більше, ніж на 2 місяці відстрочило обов`язок підрядника виконати роботи у передбачений у договорі строк також на вказаний термін.
Тому вказані роботи не могли бути виконані у грудні 2018.
Таким чином на період, за який замовник нарахував пеню (з 29.12.2018 по 17.01.2019), підрядник не був таким, що прострочив і відповідно у замовника не було підстав її нараховувати у зв`язку з пропущенням строків виконання робіт за договором.
При цьому укладеною додатковою угодою від 27.11.2018 сторони продовжили строки виконання робіт на 28 днів, а прострочка кредитора склала більше 2 місяців.
Відповідно і не було правових підстав списувати банківську гарантію з підрядника за його прострочку 10.01.2019, у зв`язку з чим колегія суддів погоджується також з висновком судів про те, що вимоги позивача про повернення йому стягнених з нього коштів на підставі банківської гарантії, є обґрунтованими.
4.7. Що стосується вимог позивача за зустріним позов про стягнення з замовника пені за прострочення оплати виконаних робіт, колегія суддів також вважає, що підстав скасовувати оскаржені рішення немає, оскільки судами встановлено, що прострочка була, розрахунок пені апеляційним судом перевірено, що переоцінювати суд касаційної інстанції відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України не має права, а доводи, викладені у касаційній скарзі, зводяться лише до того, що замовник мав право притримати оплату послуг, які були виконані з недоліками, проте вказані обставини судами не були встановлені і не були підтверджені належними доказами.
Наведеним спростовуються доводи, викладені у касаційній скарзі, щодо незаконності оскарженої постанови суду.
Відтак, оскільки порушення судами норм матеріального чи процесуального права не встановлено, підстав скасовувати оскаржені рішення немає, і касаційна скарга згідно положень статті 309 Господарського процесуального кодексу України підлягає залишенню без задоволення, а оскаржені рішення без змін.
4.8. В частині задоволення вимог первісного позову про зобов`язання вчинити дії постанова апеляційного суду та рішення місцевого господарського суду не оскаржувалися позивачем у суді касаційної інстанції, а тому відповідно до вимог частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України судом не перевірялись.
Аналогічну правову позицію щодо меж касаційного перегляду викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31.10.2018 у справі № 202/4494/16-ц.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" залишити без задоволення, а постанову Центрального апеляційного господарського суду від 09.10.2019 у справі Господарського суду Дніпропетровської області № 904/330/19, залишити без змін.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          Г.М. Мачульський

Судді                                                                                                    І.В. Кушнір

Є.В. Краснов