Постанова
іменем України
28 січня 2020 року
м. Київ
справа № 610/2958/17
провадження № 51-2250км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
представника потерпілого 
(в режимі відеоконференції)                               ОСОБА_6 ,
захисника (в режимі відеоконференції)          ОСОБА_7 ,
засудженого (в режимі відеоконференції)      ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 29 березня 2018 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 2 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017220190001126, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця колгоспу ДВЗ–2 Бекобадського району Ташкентської області Республіки Узбекистан, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вищезазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. 
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 22 097 грн та 200 000 грн у рахунок відшкодування матеріальних збитків і моральної шкоди відповідно.
Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат і заходів забезпечення кримінального провадження.
За вироком місцевого суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 23 вересня 2017 року близько 07:00 (точний час під час досудового розслідування не було встановлено), перебуваючи поблизу власного домоволодіння, розташованого на АДРЕСА_1 , на ґрунті особистих неприязних відносин у ході сварки зі ОСОБА_9 , діючи умисно та протиправно, завдав чотирьох ударів кулаками обох рук по голові потерпілого, чим заподіяв останньому згідно з висновком судово-медичної експертизи від 11 жовтня 2017 року № 100-ОКБ/17 тяжких тілесних ушкоджень.
Апеляційний суд ухвалою від 2 квітня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 залишив без зміни, а апеляційну скаргу захисника – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на порушення судами обох інстанцій вимог ст. 23 КПК, які безпосередньо в судових засіданнях потерпілого не допитали, а у своїх рішеннях послалися на відеозапис допиту ОСОБА_9 , зроблений слідчим із порушенням вимог кримінального процесуального закону, тому відповідно до вимог ст. 86 КПК він є недопустимим доказом. Також сторона захисту зазначає про те, що поза увагою судів обох інстанцій залишилися розбіжності в показаннях свідка ОСОБА_10 , які він надавав під час проведення слідчого експерименту за його участю і в судовому засіданні місцевого суду щодо кількості ударів, завданих обвинуваченим потерпілому, та які було покладено в основу вироку. Також суди обох інстанцій безпідставно взяли до уваги показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , котрі не були очевидцями події, а їхні свідчення є лише припущеннями і не підтверджують винуватості ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину.
Крім того, захисник стверджує, що місцевий суд безпідставно поклав в основу обвинувального вироку як доказ винуватості ОСОБА_8 протокол огляду місця події від 23 вересня 2017 року, в ході якого були виявлені та вилучені нашарування бурого кольору на ґрунті, який не вказує на те, що тілесних ушкоджень ОСОБА_9 завдав саме обвинувачений.
Також сторона захисту вказує про те, що місцевий суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання захисника про проведення комісійної судово-медичної експертизи та поклав в основу вироку висновки судово-медичних експертиз від 11 жовтня 2017 року № 100-ОКБ/17 та від 13 жовтня 2017 року № 348-БЛ/17, які захисник вважає неналежними доказами, оскільки ці висновки зроблено на підставі дослідження лише медичної документації, а саме медичної картки № 9.14676/924, отриманої експертом із КЗОЗ «ОКЛ ЦЕМД та МК», яку було заповнено після доставки ОСОБА_9 до лікарні у зв`язку з інкримінованими ОСОБА_8 подіями, без огляду потерпілого та без витребування амбулаторної картки й медичної документації на ім`я ОСОБА_9 з лікувального закладу, де, за версією сторони захисту, потерпілий раніше перебував на лікуванні у зв`язку з травмою голови.
Крім того, захисник зазначає, що у висновку судово-медичної експертизи від 11 жовтня 2017 року № 100-ОКБ/17 не було встановлено механізму та характеру заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , незважаючи на те, що слідчий у постанові про призначення судово-медичної експертизи від 25 вересня 2017 року порушував ці питання, які залишилися без відповідей.
Скаржник звертає увагу на те, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК, залишаючи апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення, не надав вичерпних відповідей на доводи в указаній скарзі та належним чином не мотивував такого рішення.
У запереченнях та письмових поясненнях до них представник потерпілого просить залишити касаційну скаргу захисника без задоволення, вважає рішення судів обох інстанцій законними та обґрунтованими.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали подану касаційну скаргу і просили її задовольнити у повному обсязі.
Прокурор та представник потерпілого заперечував проти задоволення касаційної скарги сторони захисту.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 412 цього Кодексу судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, в тому числі якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання  або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Доводи в касаційній скарзі про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
У касаційній скарзі сторона захисту одним із доводів вказувала на безпідставну відмову місцевого суду в задоволенні клопотання про призначення комісійної судово-медичної експертизи.
З метою перевірки цих доводів касаційний суд витребував архівні копії аудіозаписів судових засідань.
Як убачається із журналу судового засідання місцевого суду, вказане клопотання сторони захисту було предметом розгляду в судовому засіданні 5 лютого 2018 року. Проте аудіозапис цього судового засідання відсутній.
З урахуванням того, що місцевий суд за результатами розгляду клопотання не виносив окремого процесуального рішення, Верховний Суд, позбавлений можливості перевірити обґрунтованість цих доводів, викладених у касаційній скарзі захисника.
Також захисник у скарзі зазначав, що суди попередніх інстанцій не з`ясували причини суперечностей у показаннях свідка ОСОБА_10 (очевидця події), які він надавав у ході проведення слідчого експерименту під час досудового розслідування та в судовому засіданні місцевого суду щодо кількості завданих ОСОБА_8 ударів потерпілому, та одночасно поклав усі ці показання свідка в основу обвинувального вироку. Касаційний суд позбавлений можливості перевірити вказані доводи, оскільки аудіозапис судового засідання місцевого суду від 19 січня 2018 року, в ході якого був допитаний цей свідок, на надісланій судом першої інстанції копії CD-диску відсутній.
З аналогічних причин неможливо перевірити наведені в касаційній скарзі доводи сторони захисту про те, що допитані в місцевому суді свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не були очевидцями події, їх показання є припущеннями, а тому, за версією сторони захисту, є неналежними доказами, оскільки аудіозапис судового засідання місцевого суду, в якому допитувалися вказані свідки, також відсутній.
Відсутність аудіозапису судових засідань місцевого суду на технічному носії інформації відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Крім того, сторона захисту на досудовому розслідуванні та в ході судового розгляду заявляла клопотання про проведення комісійної судово-медичної експертизи на тій підставі, що висновки експертиз 11 жовтня 2017 року № 100-ОКБ/17 та від 13 жовтня 2017 року № 348-БЛ/17 не містять відповідей на питання, поставлені у постановах органу досудового розслідування про призначення судово-медичної експертизи від 25 вересня 2017 року та про призначення додаткової судово-медичної експертизи від 13 жовтня 2017 року, щодо кількості тілесних ушкоджень, механізму та характеру їх заподіяння.
Місцевий суд відмовив у задоволенні вказаного клопотання сторони захисту.
Таку відмову Верховний Суд вважає неправильною, оскільки вона суперечить положенням статей 242, 243 КПК.
Дійсно, висновки експертиз 11 жовтня 2017 року № 100-ОКБ/17 та від 13 жовтня 2017 року № 348-БЛ/17 не містять відповідей на питання, поставлені перед експертами у зазначених постановах органу досудового розслідування, щодо кількості завданих ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, механізму та характеру їх заподіяння, що вимагало призначення додаткової експертизи.
Наведені порушення згідно з ч. 1 ст. 412 КПК є істотними й такими, що перешкодили місцевому суду ухвалити обґрунтоване та вмотивоване судове рішення. На вказані порушення суд апеляційної інстанції не звернув уваги, не усунув їх та не навів переконливих мотивів своїх висновків, усупереч вимогам ст. 419 КПК не надав вичерпних відповідей на доводи в апеляційній скарзі сторони захисту, які є аналогічними за змістом доводам у касаційній скарзі, а тому ухвалу апеляційного суду не можна визнати обґрунтованою та вмотивованою. 
З урахуванням наведеного подану касаційну скаргу слід задовольнити частково, вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати на підставі п. 1 ч. 1 ст.438 КПК і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Новий розгляд кримінального провадження суду першої інстанції необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, під час якого суд повинен урахувати вищенаведене, ретельно перевірити й установити шляхом призначення відповідної експертизи кількість завданих ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, механізм та характер їх заподіяння, а також перевірити доводи щодо допущених, на думку захисника, порушень під час досудового розслідування, зокрема, стосовно того, що протокол допиту потерпілого слідчим суперечить вимогам статей 225, 358 КПК, надати належну оцінку всім доказам та ухвалити законне, обґрунтоване й умотивоване рішення.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та в контексті цього кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_8 , з урахуванням тяжкості інкримінованого останньому кримінального правопорушення, яке є умисним тяжким злочином, наслідків, що настали, наявності між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які є сусідами, триваючих неприязних відносин, а також із метою попередження ризику продовження чи повторення обвинуваченим протиправної поведінки, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбаченого главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду й вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_8 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8  задовольнити частково.
Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 29 березня 2018 року й ухвалу Харківського апеляційного суду від 2 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , залишити під вартою до вирішення судом першої інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                           ОСОБА_3