ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/5281/19  Номер провадження 22-ц/814/429/20	Головуючий у 1-й інстанції Бугрій В. М.  Доповідач ап. інст. Триголов В. М.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2020 року 	м. Полтава	

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: Триголова В.М. 
суддів: Дорош А.І., Лобова О.А.
секретар: Ачкасова О.Н.,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Полтаві цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 
на рішення Октябрського районного суду м.Полтави від 05 листопада 2019 року
у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: приватний нотаріус Полтавського міського нотаріального округу Дубова Тетяна Володимирівна, про звернення стягнення на предмет іпотеки, виселення та стягнення моральної шкоди,-                                                                                  
В С Т А Н О В И Л А :
                 
У червні 2019 року ОСОБА_2 звернувся з позовом до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки, виселення та стягнення моральної шкоди. В обгрунтування позову зазначав, що 03.11.2017 між ним та відповідачем було укладено договір позики, згідно якого відповідач отримала від нього у борг 457600 грн., що є еквівалентом 14300 доларів США. Крім того, 03.11.2017 між ними було укладено договір іпотеки, згідно якого для забезпечення виконання зобов`язань боржника з повернення позичених грошей, іпотекодавець надала іпотекодержателю в іпотеку належне їй на праві власності нерухоме майно, а саме: квартиру номер АДРЕСА_1 . Сума боргу за договором позики не повернута. Також ОСОБА_2 зазначив, що невиконання відповдіачем договірних зобов`язань завдало йому моральної шкоди, яка виразилася у погіршенні здоров`я, викликаними переживаннями щодо неповернених коштів. 
У позові ОСОБА_2 , уточнивши позовні вимоги остаточно просив у рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за договором позики від 03 листопада 2017 року в сумі 588 429 грн., яка складається з: суми боргу за договором позики – 457600 гривень 00 копійок, неустойка (пеня) – 96522 грн., 3% річних від простроченої суми – 8086 грн., інфляційні збитки – 26220 грн. 74 коп., на користь ОСОБА_2 звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 03 листопада 2017 року, посвідченого приватним нотаріусом Полтавського міського нотаріального округу Полтавської області Дубовою Т.В., зареєстрованого в реєстрі за № 2611 – квартиру номер 62 (шістдесят два), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 корпус АДРЕСА_3 (три), загальною площею 48,7 кв.м., що належить на праві власності ОСОБА_1 , шляхом продажу з прилюдних торгів. Виселити ОСОБА_1 з квартири номер АДРЕСА_1 , загальною площею 48,7 кв.м.
Також стягнути з ОСОБА_1 на його користь моральну шкоду, завдану внаслідок порушення його прав через невиконання договірних зобов`язань, в розмірі 15 000 гривень та судовий збір в сумі 6300 грн.
     Рішенням Октябрського районного суду м.Полтави від 05 листопада 2019 року позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: приватний нотаріус Полтавського міського нотаріального округу Дубова Тетяна Володимирівна, про звернення стягнення на предмет іпотеки, виселення та стягнення моральної шкоди - задоволено.
У рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за договором позики від 03 листопада 2017 року в сумі 588429 грн., яка складається з: суми боргу за договором позики – 457600 гривень 00 копійок, неустойка (пеня) – 96522 грн., 3% річних від простроченої суми – 8086 грн., інфляційні збитки – 26220 грн. 74 коп., на користь ОСОБА_2 звернуто стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 03 листопада 2017 року, посвідченого приватним нотаріусом Полтавського міського нотаріального округу Полтавської області Дубовою Т.В., зареєстрованого в реєстрі за № 2611 – квартиру номер 62 (шістдесят два), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 корпус АДРЕСА_3 (три), загальною площею 48,7 кв.м., що належить на праві власності ОСОБА_1 , шляхом продажу з прилюдних торгів.
Виселено ОСОБА_1 з квартири номер АДРЕСА_4 , корпус номер 3 (три), загальною площею 48,7 кв.м.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 моральну шкоду, завдану внаслідок порушення його прав через невиконання договірних зобов`язань, в розмірі 15 000 (п`ятнадцять тисяч) гривень.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір в сумі 6300 грн.
Не погодившись з рішенням районного суду, його оскаржила ОСОБА_1 . У скарзі просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовити за безпідставністю. В обгрутування апеляційної скарги посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права. 
Скаржник зазначає, що фактичної передачі коштів від ОСОБА_2 ОСОБА_1 за договором позики від 03.11.2017 року не відбулося, розписки, яка б підтверджувала факт передачі грошей також немає, хоча обов`язкова наявність такої розписки обумовлена умовами договору. Посилання позивача про знищення такої розписки під час пожежі не доведено належними доказами. Також вказує, що договір іпотеки укладався з метою забезпечення виконання зобов`язань за договором позики, якого насправді не відбулося, так як відповідач кошти не отримала. ОСОБА_1 не погоджується і вважає недоведеними вимоги ОСОБА_2 про стягнення моральної шкоди.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача ОСОБА_2 – адвокат Наконечна О.М. просить апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_1 на рішення Октябрського районного суду м.Полтави від 05 листопада 2019 року залишити без задоволення, а рішення – залишити без змін. У тексті відзиву представник позивача посилається на письмові пояснення третьої особи приватного нотаріуса Дубової Т.В., якими як вважає заявник, підтверджується факт отримання ОСОБА_1 коштів. Також вважає, що цей факт підтверджується наступним укладеннм відповідчем договору іпотеки.
ОСОБА_3 не погоджується з доводами ОСОБА_1 про відсутність розписки, як основного доказу передачі коштів за договором позики, посилаючись на те, що така розписка була знищена пожежею, однак, на випадок втрати розписки у договорі обумовлена передача позикодавцем позичальнику іншої розписки про погашення боргу вразі виконання позичальником свого зобов`язання.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, приходить до висновку, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно з ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Як вбачається з матеріалів справи, 03 листопада 2017 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було укладено договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Полтавського міського нотаріального округу Полтавської області Дубовою Т.В., зареєстрований в реєстрі за № 2608. 
Відповідно до вказаного договору (п.1), позивач передає, а відповідач приймає у власність 457600 (чотириста п`ятдесят сім тисяч шістсот) гривень 00 копійок, що є еквівалентом 14300 (чотирнадцять триста) доларів США. ( а.с. 18-19).
Пунктом 2 і 2.1 договору передбачено, що відповідач зобов`язується повернути вказану грошову суму готівкою в строк до 03 листопада 2018. Позика повертається одноразово в строк і в розмірі, що встановлені цим договором. 
Також з метою забезпечення виконання зобов`язань за договором позики з повернення грошової суми в розмірі 457600 грн., що є еквівалентом 14300 доларів США, сторони того ж дня, 03 листопада 2017 року, уклали договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Полтавського міського нотаріального округу Полтавської області Дубовою Т.В., зареєстрований в реєстрі за № 2611. Відповідно до вищезазначеного Договору іпотеки (п.1.2), в забезпечення виконання зобов`язань за договором позики іпотекодавець ОСОБА_1 надала іпотекодержателю ОСОБА_2 в іпотеку належне їй на праві власності нерухоме майно, а саме: квартиру номер АДРЕСА_1 . ( а.с. 20-22).
       Відповідно до розділу 4 договору іпотеки, у разі порушення іпотекодавцем зобов`язань, що випливають з договору позики або з цього договору, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у менш ніж тридцятиденний строк від дня направлення вимоги на адресу іпотекодавця та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на Предмет іпотеки.
Сторони домовились, що звернення на предмет іпотеки здійснюється за рішенням суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса або передається іпотекодержателю право власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання на підставі застереження про задоволення прав вимог іпотекодержателя.
23 листопада 2018 року, позивачем на виконання вимог ст. 35 Закону України ,,Про іпотеку” та договору іпотеки, була пред`явлена відповідачу вимога про усунення порушення зобов`язання позики та про попередження звернення стягнення на предмет іпотеки у випадку невиконання основного зобов`язання. Вимога про усунення порушення зобов`язання засвідчена приватним нотаріусом Полтавського міського нотаріального округу Полтавської області Дубовою Т.В., зареєстрована в реєстрі за № 2431.
Вказана вимога про усунення порушення зобов`язання позики була надіслана відповідачу за місцем реєстрації та фактичного проживання рекомендованим листом з описом вкладення з повідомленням про вручення поштового відправлення, але відповідач не отримує вказану вимогу.
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 , місцевий суд виходив з того, що обставини щодо невиконання відповдіачем своїх грошових зобов`язань перед позивачем знайшли своє підтвердження під час судового розгляду.
Проте, колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції. 
Відповідно до ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Згідно із частиною другою статті 1047 ЦК України на підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.
Частиною першою статті 1049 ЦК України встановлено, що за договором позики на позичальникові лежить обов`язок повернути суму позики у строк та в порядку, що передбачені договором. Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред`явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред`явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором.
Статтею 202 ЦК України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).
Відповідно до частин першої та другої статті 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.
Договір позики є двостороннім правочином, а також він є одностороннім договором, оскільки після укладення цього договору всі обов`язки за договором позики, у тому числі повернення предмета позики або рівної кількості речей того ж роду та такої ж якості, несе позичальник, а позикодавець набуває за цим договором тільки права.
За своїми правовими ознаками договір позики є реальною, односторонньою, оплатною або безоплатною угодою, на підтвердження якої може бути надана розписка позичальника, яка є доказом не лише укладення договору, але й посвідчує факт передання грошової суми позичальнику. У разі пред`явлення позову про стягнення боргу позивач повинен підтвердити своє право вимагати від відповідача виконання боргового зобов`язання.
За своєю суттю розписка про отримання в борг грошових коштів є документом, який боржник видає кредитору за договором позики, підтверджуючи як його укладення, так і умови договору, а також засвідчуючи отримання від кредитора певної грошової суми або речей.
Отже, досліджуючи боргові розписки чи інші письмові документи, суди для визначення факту укладення договору, його умов та його юридичної природи з метою правильного застосування статей 1046, 1047 ЦК України повинні виявляти справжню правову природу правовідносин сторін незалежно від найменування документа та залежно від установлених результатів робити відповідні правові висновки.
Одночасно колегія суддів зауважує, що відповідно статті 545 ЦК, прийнявши виконання зобов`язання, кредитор повинен на вимогу боржника видати йому розписку про одержання виконання частково або в повному обсязі.
Якщо боржник видав кредиторові борговий документ, кредитор, приймаючи виконання зобов`язання, повинен повернути його боржникові. У разі неможливості повернення боргового документа кредитор повинен вказати про це у розписці, яку він видає. Наявність боргового документа у боржника підтверджує виконання ним свого обов`язку. У разі відмови кредитора повернути борговий документ або видати розписку боржник має право затримати виконання зобов`язання. У цьому разі настає прострочення кредитора. 
Отже, лише наявність оригіналу боргової розписки у позивача, кредитора, свідчить про те, що боргове зобов`язання не виконане.
Нормами ст. 12 ч. 1 ст. 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
У статті 76 ЦПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
У статті 77 ЦПК України вказано про належність доказів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування. 
У статті 78 ЦПК України зазначено про допустимість доказів. Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно до ст. 79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Про достатність доказів вказано у ст. 80 ЦПК України. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. 
Як вбачається із умов договору позики від 03.11.2017 року, укладеного між сторонами, факт одержання позики підтверджується розпискою, власноручно написаною позичальником в момент передачі йому суми позики. (абз.2 п.1). 
Після повернення всієї суми позики позикодавець повинен повернути позичальнику розписку. У разі неможливості повернення розписки позикодавець повинен вказати про повний чи частковий розрахунок з ним у власній розписці, яку він видає позичальнику. Наявність розписки у позичальника підтверджує виконання ним свого обов`язку, визначеного п.1 договору. (п.2.3 договору).
У п.13 договору також зазначено, що цей договір вступає в силу і вважається укладеним з моменту передачі грошей та діє до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за договором. На підтвердження факту передачі грошей позичальник видає позикодавцеві розписку.
Текст договору позики не містить будь-яких посилань або інформації про те, що кошти позикодавець ОСОБА_2 передав позичальнику ОСОБА_1 саме в момент підписання угоди та її нотаріального засвідчення. 
Розписки, яка б свідчила про передачу коштів, позивач ОСОБА_2 в суді першої та апеляційної інстанції не надав, вказавши, що вона знищена під час пожежі. Але будь-яких доказів на підтвердження даної обставини надано не було, як то: коли і де сталася пожежа, що стало її прчиною, чи викликалась, в такому випадку, працівники МЧС для усунення її наслідків, якщо так, то чи складався акт про причини пожежі, її наслідки, в тому числі із переліком пошкоджених речей і документів.
Посилання на письмові пояснення приватного нотаріуса Дубової Т.В., яка посвідчувала договір позики, також не можуть бути взяті до уваги та безумовно свідчити про отримання ОСОБА_1 коштів від ОСОБА_2 . 
Так, відповідно до ч.ч.2,3 ст. 89 ЦПК України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.  Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). 
У своїх поясненнях третя особа вказувала, що сторони уклали 03.11.2017 року договір позики на суму 457 600 грн., який вона посвідчила і згідно з п.1.1 якого (дослівно з пояснень) ОСОБА_2 передав ОСОБА_1 вказані кошти. Також ОСОБА_4 пояснювала, що про виконання умов договору позики вона знає із слів самих сторін. (а.с. 86). Будь-яких відомостей гого, що передача коштів відбулася саме під час укладення угоди або в присутності нотаріуса, а також про видання відповідної розписки про отримання крштів, пояснення приватного нотаріуса не містять. 
Відповідно до ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Згідно стандарту доведення «поза розумним сумнівом» наявність факту має ґрунтуватися не на припущеннях чи ймовірностях, а на сукупності достатніх належних, допустимих та достовірних доказів у розумінні ст. 76 ЦПК України, що в цілому вимагається за змістом загальних засад цивільного законодавства, справедливості, добросовісності та розумності, п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України.
За відсутності згаданих доказів про те, що позичальник видавав кредитору розписку про отримання коштів у борг, а в наступному ухилився від їх повернення, та виходячи з принципу правової визначеності, який є елементом принципу верховенства права, не можна вважати, що позивач довів порушення відповідачем свого обов`язку повернути борг. 
За таких обставин, з урахуванням вищевикладеного колегія суддів приходить до висновку про недоведеність заявлених позивачем вимог, у зв`язку з чим рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки, виселення та стягнення моральної шкоди.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.
Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
ОСОБА_2 звернувся до суду із немайновою позовною вимогою (про виселення) та двома вимогами майнового характеру (про зверненя стягнення на предмет іпотеки, стягнення моральної шкоди). Враховуючи, що у задоволенні його позову відмовлено, при поданні апеляційної скарги ОСОБА_1 відстрочено сплату судового збору, з позивача підлягає стягненню на користь держави 11 131, 64 грн. судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 382, 383 ЦПК України, колегія суддів -,

П О С Т А Н О В И Л А :
                       
       Апеляційну  скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Октябрського районного суду м.Полтави від 05 листопада 2019 року – скасувати та ухвалити нове.
У задоволенні позову  ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: приватний нотаріус Полтавського міського нотаріального округу Дубова Тетяна Володимирівна, про звернення стягнення на предмет іпотеки, виселення та стягнення моральної шкоди- відмовити.
Стягнути з  ОСОБА_2 на користь держави витрати по сплаті судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції в сумі 11 131, 64 грн. 
       Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий:                                                         В.М. Триголов                
                               
        Судді :                                                                А.І. Дорош

                                                                               О.А. Лобов