Номер провадження: 33/813/20/20
Номер справи місцевого суду: 522/13393/19 
Головуючий у першій інстанції Донцов Д. Ю. 
Доповідач Ващенко  Л. Г.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.01.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд, 
одноособово суддя Ващенко Л.Г., 
за участі секретаря Чепрас А.І., 
з участю ОСОБА_1 і його представника

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 27 серпня 2019 року (одноособово суддя Донцов Д.Ю.) про притягнення до адміністративної відповідальності 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживає в АДРЕСА_1 
у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА
Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 27.08.2019 року ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10 200 гривень із позбавленням права керування всіма видами транспортних засобів строком на один рік, з ОСОБА_1 на користь держави суд стягнув судовий збір у розмірі 384,20 гривень.
ОСОБА_1 не погодився із постановою суду від 27.08.2019 року і 06.09.2019 року подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду від 27.08.2019 року скасувати і закрити провадження у справі з підстав ст. 247 КУпАП, посилаючись на незаконність постанови суду.
Апеляційна скарга ОСОБА_1 зазначає:
При розгляді справи у порядку адміністративного судочинства суд має виходити з вимог ст. ст. 7, 245, 251, 252, 280 КУпАП.
Відповідно до ст. 266 КУпАП, огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться із використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків, а огляд в закладах охорони здоров`я здійснюється не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення.
Пунктом 8 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду» від 17.09.2008 року передбачено, що у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду у закладі охорони здоров`я, поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, в якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
ОСОБА_1 взагалі не було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я і докази протилежного матеріали справи не містять.
Пояснення свідків, які знаходяться в матеріалах справи не можуть бути допустимими доказами, оскільки в їх присутності ОСОБА_1 не пропонували провести огляд у закладі охорони здоров`я.
Згідно п.4 Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року… юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, обювинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а п. 4.1. визначено, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.
Матеріали справи не містять належних і допустимих доказів, які зафіксували б факт відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння 23.07.2019 року.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності (ст. 245 ч.1 КУпАП). 
Доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису…. (ст. 251 ч.1 КУпАП).
Про вчинення адміністративного правопорушення складається  протокол  уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності (ст. 254 КУпАП).
З матеріалів справи вбачається наступне.
23.07.2019 року о 04 годині 10 хвилин складено протокол про адміністративне правопорушення серії ОБ №163471 про те, що 23.07.2019 року о 02 годині 38 хвилин в м. Одеса, вул. Скіданівська,6, водій ОСОБА_1 керував автомобілем RENAULT LOGAN, д. н. НОМЕР_1 з ознаками алкогольного сп`яніння: нестійка хода, запах алкоголю з порожнини рота. Від проходження огляду на стан сп`яніння, у встановленому законом порядку, за допомогою приладу Драгер на місці чи в медичному закладі водій відмовився у присутності 2 свідків, чим порушим п.2.5 Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст. 130 КУпАП, свідки: ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , до протоколу додані 3 пояснення, водій відмовився від підпису протоколу (а.с.3).
 Керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, -тягнуть за собою накладення штрафу на водіїв у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб - накладення штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що водій ОСОБА_1 у присутності 2 свідків відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння за допомогою приладу Драгер на місці чи в медичному закладі.
Склад правопорушення - сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення і є підставою для притягнення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності.
При цьому, об`єктивна сторона правопорушення - це сукупність ознак, що характеризують зовнішню сторону складу правопорушення, тобто об`єктивні ознаки зовнішнього прояву правопорушення й об`єктивних умов його здійснення.
Водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (п. 2.5 Правил). 
За наявності ознак, передбачених пунктом 3 розділу І Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом. Огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків. 
Огляд може також проводитися в спеціально обладнаних пересувних пунктах (автомобілях), що належать закладам охорони здоров`я і відповідають установленим МОЗ вимогам (розділ ІІ п.п. 1,6, розділ ІІІ п.2 Інструкції Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 року №1452/735, зареєстрованої в МЮ України 11.11.2015 року за №1413/27858.
Із письмових пояснень ОСОБА_1 від 23.07.2019 року вбачається, що він припаркував автомобіль біля магазину в той час, коли був у тверезому стані у присутності працівників поліції, після чого зайшов у магазин де купив пляшку пива. Коли він випив пляшку пива, працівники поліції зауважили йому, що він припаркував авто із порушенням правил дорожнього руху. На вимогу працівників поліції, після вживання пива, він перепаркував автомобіль, не заводячи його. Після цього під`їхав поліцейський патруль, який повідомив йому, що він перебуває у стані алкогольного сп`яніння (а.с.5).
У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 підтвердив пояснення від 23.07.2019 року і пояснив, що відмовився від проходження медогляду через те, що дійсно перед перпаркуванням автомобіля вживав пиво.
Зазначені обставини підтверджуються відеофіксацією подій, які мали місце 23.07.2019 року, переглянутою у судовому засіданні за участі ОСОБА_1 і його представника.
З пояснень свідків ОСОБА_2 і ОСОБА_3 від 23.07.2019 року (пояснення виготовлені на заздалегідь виготовлених бланках пояснень, а.с.6,7), які долучені до протоколу про адміністративне правопорушення серії ОБ №163471 від 23.07.2019 року і на які є посилання у протоколі про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння на місці за допомогою приладу «Драгер» та у спеціальному медичному закладі (а.с.3).
ОСОБА_1 і його представник у суді апеляційної інстанції зазначали, що коли працівники поліції висловили вимогу перепаркувати автомобіль, ОСОБА_1 повідомив їм, що вже вживав пиво, однак працівники поліції наполягали на перепаркуванні. Вважають, що дії працівників поліції, які знали, що водій вживав пиво і вимагали у водія перепаркувати автомобіль є нічим іншим, як пропокацією з боку працівників поліції.
СвідкиОСОБА_2 і ОСОБА_3 викликались у засідання суду апеляційної інстанції на 31.01.2020 року, однак у судове засідання не з`явились (повістки повернуті без вручення, а.с. 41,42), у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції позбавлений у повній мірі можливості перевірити обставини вчинення правопорушення  ОСОБА_1 . 
Приєднане до матеріалів справи відео (а.с.9), частково підтверджує твердження ОСОБА_1 по обставинам подій 23.07.2019 року і не є достатнім доказом на підтвердження того, що ОСОБА_1 дійсно вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП.
Суд  першої  інстанції, вирішуючи питання щодо винних дій   ОСОБА_1  у  вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, не сприяв повному, всебічному і об`єктивному з`ясуванню обставин справи, належним чином не дослідив докази на підтвердження винних дій, не допитав свідків по обставинам правопорушення, не надав належної оцінки відеозапису та поясненням ОСОБА_1 в частині того, що після того, як ОСОБА_1 вживав пиво, працівники поліції вимагали у водія перепаркувати автомобіль, що є нічим іншим, як провокацією з боку працівників поліції.
Зважаючи на викладене, постанова суду щодо змісту та обґрунтованості не відповідає вимогам ст. 251, 252, 283 КУпАП.
Суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Баннікова проти Росії» від 04.11.2010 року, рішення у справі «Раманаускас проти Литва» від 05.02.2008 року).
Усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що гарантовано п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Адміністративні правопорушення за своєю суттю мають кримінальний характер і повністю підпадають під гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ( п.п.21.22 рішення у справі «Надточій проти України», п.33 рішення у справі «Гурепка проти України»).
Суд не може відшуковувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Зважаючи на те, що після того, як ОСОБА_1 вживав пиво, однак працівники поліції стали вимагати у  ОСОБА_1  перепаркувати автомобіль, що  є  нічим іншим, як провокацією з боку працівників поліції, а усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів слід визнавати недопустимими, як отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, відсутні правові підстави для притягнення ОСОБА_1  до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП. 
Провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, за відсутності складу адміністративного правопорушення (ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП).
Орган (посадова особа) при розгляді скарги на постанову по справі про адміністративне правопорушення перевіряє законність і обгрунтованість винесеної постанови і приймає, у тому числі, рішення про скасування постанови і закриття справи (ст. 293 КУпАП).
Приймаючи до уваги, що обвинувачення не може ґрунтуватися на недопустимих доказах, які отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, усі сумніви щодо доведеності вини особи слід тлумачити на її користь, не доведено вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, провадження в адміністративній справі підлягає закриттю з підстав п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

ІV. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА
Керуючись ст. ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,
ПОСТАНОВИЛА:        

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 27 серпня 2019 року - скасувати, закрити провадження в адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення з підстав п.1 ч.1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, за відсутності складу адміністративного правопорушення.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Повний текст постанови суду апеляційної інстанції складено 10.02.2020 року.

Суддя Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко