ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 грудня 2019 року
м. Київ
справа  № 366/3067/16-к  
провадження № 51-4379км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                      ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання         ОСОБА_4 ,    
засудженого                                       ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),                                                                                           
захисника                                             ОСОБА_6 ,                                            
прокурора                                            ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника            ОСОБА_8 на вирок Іванківського районного суду Київської області               від 24 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області                      від 22 листопада 2017 року в кримінальному провадженні № 12016110180000549 за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стайки Кагарлицького району Київської області та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 1, 12 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Іванківського районного суду Київської області від 24 квітня           2017 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 1, 12 ч. 2 ст. 115 КК та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
Вирішено питання про цивільний позов та речові докази у справі. 
Цим вироком також засуджено ОСОБА_9 , кримінальне провадження відносно якого закрито у зв`язку з його смертю на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК   ухвалою Апеляційного суду Київської області від 22 листопада 2017 року.
Як установив суд, 28 липня 2016 року приблизно о 02:00 ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи обоє у стані алкогольного сп`яніння, проникли убудинок АДРЕСА_1 , в якомупроживало подружжя ОСОБА_10 та    ОСОБА_11 , де з метою їхнього вбивства з мотивів помсти за начебто вчинену ними крадіжку майна ОСОБА_9 , своїми узгодженими діями завдали металевим ломом ОСОБА_10 не менше 4-х ударів в область грудної клітки та не менше 5-ти ударів в область голови, а також  невстановлену кількість ударів по голові та грудній клітці      ОСОБА_11 , унаслідок чого спричинили останнім тілесні ушкодження від яких вони померли. 
При перегляді цього вироку Апеляційний суд Київської області ухвалою             від 22 листопада 2017 року його змінив – виключив з мотивувальної частини вироку висновок суду про визнання недопустимими доказами протоколу слідчого експерименту від 30 липня 2017 року проведеного за участю   ОСОБА_9 та протоколу слідчого експерименту від 31 липня 2017 року проведеного за участю ОСОБА_5 . У решті залишив вирок без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На думку захисника, в матеріалах кримінального провадження не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 в суді і вичерпано  можливості їх отримання, а тому місцевий суд був зобов`язаний виправдати останнього та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1                    ст. 284 КПК.
Крім того, захисник звертає увагу на те, що ОСОБА_5 визнав свою вину в умисному вбивстві потерпілих під час проведення слідчого експерименту на досудовому слідстві внаслідок застосування до нього фізичного та психологічного тиску з боку працівників поліції, а тому цей доказ не є допустимий. Вважає, що суд першої інстанції правильно визнав протоколи  слідчих експериментів проведених з участю ОСОБА_9 та ОСОБА_5 недопустимими доказами у справі, оскільки вони отримані всупереч положень  ч. 5 ст. 240 КПК, а апеляційний суд, змінивши у цій частині вирок місцевого суду та визнавши вказані протоколи допустимими доказами, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
У додаток захисник звертає увагу суду касаційної інстанції на численні позитивні характеристики ОСОБА_5 .
Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений та захисник ОСОБА_6 вимоги касаційної скарги підтримали.
Прокурор просила задовольнити касаційну скаргу частково – скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.                                
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга  підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК  підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним,обґрунтованимі вмотивованим.
Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищої інстанції стосовно законності й обґрунтованості судового рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам ст. 419 КПК. 
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим.
Однак цих законодавчих приписів при перегляді вироку місцевого суду суд апеляційної інстанції не дотримався.
Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції у вироку дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_9 , свідків, висновків судово-медичних та ряду інших експертиз у справі, а також даних, що містяться в протоколах слідчих дій. 
При цьому, місцевий суд визнав недопустимими доказами у справі протоколи проведення слідчих експериментів від 30 липня 2016 року за участю             ОСОБА_9 та від 31 липня 2016 року за участю ОСОБА_5 , оскільки такі були отримані з порушенням вимог ч. 5 ст. 240 КПК, і на ці протоколи у вироку не посилався та їх зміст не викладав. 
При перегляді вироку районного суду апеляційний суд надав вказаним доказам іншу оцінку та з урахуванням конкретних обставин провадження визнав ці  протоколи слідчих експериментів допустимими доказами у справі.
Після дослідження зазначених протоколів апеляційний суд з огляду на категоричне заперечення своєї винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину не надав йому можливості надати свої пояснення щодо правильності відображених у них даних, чим порушив право засудженого на захист, та не зазначив у своєму рішенні зміст цих протоколів як доказів, що підтверджують винуватість ОСОБА_5 у вчиненому. 
Крім того, визнавши ці докази допустимими апеляційний суд не перевірив доводів, наведених у апеляційній скарзі захисника ОСОБА_5 – адвоката ОСОБА_6 , про застосування до засудженого під час досудового розслідування недозволених методів слідства та надання ним визнавальних показань під час проведення слідчого експерименту саме унаслідок катування,  фізичного та психологічного тиску з боку працівників поліції, і будь якої відповіді на ці доводи у своєму рішенні не надав.
Відповідно до ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 87 КПК суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході досудового розслідування  ОСОБА_5 заявляв слідчому про застосування до нього недозволених методів слідства, а саме катування, фізичного та психологічного тиску з боку працівників поліції, внаслідок чого під час проведення слідчого експерименту він оговорив себе та розповів неправдиві дані про обставини вчинення злочину, які напередодні йому повідомили та примусили дати працівники поліції (т. 2 а. к. п. 149), однак ця заява засудженого залишилася без будь якого реагування з боку слідчого та прокурора у кримінальному провадженні.
Повідомляв про це ОСОБА_5 і під час судового розгляду в суді першої інстанції, а також вказував про ці обставини захисник у своїй апеляційній скарзі.
Проте ці заяви сторони захисту судами першої та апеляційної інстанцій перевірені не були, вказані суди не з`ясовували у засудженого, хто саме з працівників поліції, коли, за яких обставин та у який саме спосіб чинив на нього тиск, а також хто саме та за яких обставин повідомив йому про обставини та деталі вчинення злочину, та не доручали відповідному органу прокуратури провести перевірку цих відомостей у порядку, визначеному розділом ІІІ КПК, за наслідками якої повинно бути прийнято кінцеве процесуальне рішення.
З огляду на зазначене висновки апеляційного суду в ухвалі про допустимість як доказу протоколу слідчого експерименту від 31 липня 2016 року за участю засудженого ОСОБА_5 у справі не є належним чином обґрунтованими.
Крім того, усупереч п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК резолютивна частина ухвали апеляційного суду не містить висновку цього суду по суті вимог апеляційних скарг. 
За таких обставин рішення апеляційного суду не може вважатися законним і обґрунтованим, що відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Допущені судом апеляційної інстанції порушення є істотними, оскільки вони перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на те, що вказані порушення з використанням наданих процесуальних можливостей можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції, колегія суддів  вважає необхідним касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково – на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
При новому розгляді справи суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, з урахуванням наданих процесуальних можливостей ретельно перевірити доводи апеляційних скарг, надати на них умотивовані відповіді, та зважаючи на доводи викладені у касаційній скарзі захисника ухвалити законне  й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково. Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 22 листопада 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

 __________________                               ________________                          _________________
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                           ОСОБА_3