ПОСТАНОВА
Іменем України

29 січня 2020 року 
Київ
справа №308/7395/16-а
адміністративне провадження №К/9901/10637/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) -           Данилевич Н.А.,
суддів -                                                         Бевзенка В. М., 
                                                                 Шевцової Н.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження 
касаційну скаргу Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України
на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2016 року (головуючий суддя - Костів М.В., судді - Бруновська Н.В., Затолочний В.С.) 
у справі №308/7395/16-а
за позовом Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України 
до гр. Грузії ОСОБА_2 
про примусове видворення, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.
Короткий зміст позовних вимог
20.07.2016 Чопський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - позивач, Чопський ПЗ Західного РУ ДПС України) звернувся до Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області з адміністративним позовом до гр. Грузії ОСОБА_2 (далі - відповідач, ОСОБА_2 ) про примусове видворення з території України.
Разом із позовною заявою позивачем подано клопотання про затримання гр. Грузії ОСОБА_2 та поміщення його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні. 
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Постановою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 21 липня 2016 року адміністративний позов задоволено. 
Примусово видворено за межі території України гр. Грузії ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
Затримано з метою забезпечення примусового видворення гр. Грузії ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на строк, необхідний для виконання постанови суду про примусове видворення.
Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2016 року постанову Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 21 липня 2016 року скасовано та прийнято нову, якою у задоволені адміністративного позову відмовлено.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанцій зазначив, що у гр. Грузії ОСОБА_2 відсутні законні підстави для перебування на території України, а тому з огляду на норми частини 3 статті 29 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 №3773-VI (далі - Закон №3773-VI), останній підлягає примусовому видворенню з території України.
Скасовуючи постанову суду першої інстанції та приймаючи нову про відмову у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції послався на те, що судом першої інстанції не враховано, що на момент розгляду справи про примусове видворення відповідачу вже було оголошено підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення, про що останній повідомляв суд першої інстанції. Тому, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що враховуючи приписи частини 2 статті 22  Закону №3773-VI, відповідачу виїзд з України не дозволяється.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
26 вересня 2016 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Чопського ПЗ Західного РУ ДПС України на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від            07 вересня 2016 року, в якій скаржник просить скасувати зазначене судове рішення та залишити постанову Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 21 липня 2016 року в силі.
В обґрунтування поданої касаційної скарги Чопський ПЗ Західного РУ ДПС України вказує на те, що статтею 31 Закону №3773-VI визначено вичерпний перелік обмежень стосовно заборони примусового повернення чи примусового видворення або видачі іноземця і існування цих обмежень відносно відповідача на час судового розгляду справи встановлено не було. Скаржник вважає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовані норми статті 22 Закону №3773-VI, оскільки дана норма поширюється лише на випадки добровільного та самостійного виїзду іноземців або  осіб без громадянства за кордон та не регулює порядок примусового видворення.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 30 вересня 2016 року було відкрито  касаційне провадження за даною касаційною скаргою.
Заперечень (відзивів) на касаційну скаргу від відповідача не надходило. 
Ухвалою Верховного Суду від 28 січня 2020 року касаційну скаргу Чопського ПЗ Західного РУ ДПС України призначено до касаційного розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
Відповідач - гр. Грузії ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був переданий на територію України у встановленому Угодою між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб порядку за незаконний перетин ним державного кордону України на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби "Тиса", про що складено протокол про адміністративне затримання, протокол особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів, а також акт приймання-передавання особи від 18.07.2016.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідач повідомляв, що 24.03.2016 старшим слідчим Франківського ВП ГУНП у Львівській області Запорожець М.І., йому було оголошено підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті185 Кримінального кодексу України.
Розгляд справи за обвинуваченням, у тому числі гр. Грузії ОСОБА_2 , був призначений у Франківському районному суді м. Львова на 26.09.2016 о 10:00 год.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) 
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з пунктом "а" частини 1 статті 3 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством   про реадмісію осіб від 18.06.2007, запитувана держава на запит Запитуючої держави та без будь-яких інших формальностей, крім тих, що передбачені цією Угодою, приймає на свою територію громадян третіх країн чи осіб без громадянства, які не виконують чинних умов стосовно в`їзду на територію Запитуючої держави або перебування на ній або припинили виконувати такі умови, якщо надано докази відповідно до статті 7 цієї Угоди того, що такі особи незаконно в`їхали на територію держав-членів безпосередньо з території України або на територію України безпосередньо з території держав-членів.
У свою чергу, пунктом 7 частини 1 статті 1 Закону №3773-VI визначено, що в цьому Законі терміни вживаються в такому значенні: іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Частиною 2 статті 22 Закону №3773-VI встановлено, що виїзд з України іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, якщо: 
йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення або кримінальна справа розглядається судом - до закінчення кримінального провадження;
його засуджено за вчинення кримінального правопорушення - до відбування покарання або звільнення від покарання;
його виїзд суперечить інтересам забезпечення національної безпеки України - до припинення обставин, що перешкоджають виїзду.
Частиною 1 статті 23 Закону №3773-VI передбачено, що нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
У свою чергу, відповідно до частин 1, 3 статті 29 Закону №3773-VI, передача з України або прийняття в Україну іноземця або особи без громадянства здійснюється відповідно до міжнародного договору про реадмісію. Іноземці або особи без громадянства, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, які не мають законних підстав для перебування на території України, підлягають примусовому видворенню у разі, якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких іноземців або осіб без громадянства відсутній договір про реадмісію.
Згідно з частинами 1, 4 статті 30 Закону №3773-VI, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави. Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Частиною 1 статті 31 Закону №3773-VI передбачено, що іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:
де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з того, що за приписами частин 1-2 статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, гр. Грузії ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , якого було передано на територію України у поряду, встановленому Угодою між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб, внаслідок незаконного перетину ним державного кордону України, не мав законних підстав для перебування на території України.
В той же час, судом апеляційної інстанції, з`ясовано ту обставину, що 24.03.2016, тобто до моменту адміністративного затримання і подальшої передачі на територію України, відповідачу було оголошено підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті185 Кримінального кодексу України і на час судового розгляду справи про примусове видворення така кримінальна справа перебувала на стадії судового розгляду.
Слід наголосити, що норми Закону №3773-VI, у відповідності до преамбули останнього, визначають правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлюють порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Відтак, норми частини 2 статті 22 Закону №3773-VI, котрими обумовлено заборону виїзду з України до закінчення кримінального провадження іноземців або осіб без громадянства, яким повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення або кримінальна справа, порушена відносно яких розглядається судом, підлягають застосуванню до спірних правовідносин.
Посилання скаржника на статтю 31 Закону №3773-VI, якою визначено виключний перелік обмежень щодо заборони примусового видворення іноземців, є безпідставними, адже вказана правова норма повинна застосуватись з урахуванням загальних вимог цього Закону щодо порядку виїзду іноземців з України. 
Таким чином з огляду на те, що кримінальне провадження відносно відповідача не було закінчене на момент розгляду судами попередніх інстанцій позову про примусове видворення останнього, то суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку щодо відсутності підстав для задоволення даного адміністративного позову.  
Крім того, додатково до підстав для відмови у задоволенні позовних вимог, зазначених в оскаржуваному судовому рішенні, суд касаційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на те, що положення частини 3 статті 29 Закону №3773-VI передбачають примусове видворення іноземців, прийнятих відповідно до міжнародного договору про реадмісію, лише в тих випадках, якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких іноземців відсутній договір про реадмісію.
Натомість, 22.04.2003 підписано Угоду між Кабінетом Міністрів України і Виконавчою владою Грузії про приймання і передачу осіб (реадмісію), які знаходяться на територіях держав незаконно, яку ратифіковано Законом України від 17.03.2004 №1608-IV. 
Відповідно до статті 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Таким чином, відповідач, який не мав законних підстав для перебування на території України, підлягав саме реадмісії у відповідності до умов чинного міжнародного договору, що в свою чергу виключало можливість застосування до нього процедури примусового видворення.
Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Частиною 4 статті 351 КАС України передбачено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Оскільки судом апеляційної інстанції було правильно вирішено справу по суті заявленого спору, оскаржуване судове рішення підлягає зміні шляхом доповнення мотивувальної частини, а в решті - залишенню без змін.
Керуючись статтями 341, 345, 349-351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
П О С Т А Н О В И В :
Касаційну скаргу Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити частково.
Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2016 року змінити шляхом доповнення її мотивувальної частини, а в решті - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.
Суддя-доповідач                                                                      Н.А. Данилевич          
Судді                                                                                           В. М. Бевзенко 
Н. В. Шевцова