Номер провадження: 33/813/229/20
Номер справи місцевого суду: 523/17929/19 
Головуючий у першій інстанції Деркачов О. В. 
Доповідач Грідіна  Н. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.01.2020 року                                                                 м. Одеса
Суддя Одеського апеляційного суду Грідіна Н.В., за участю секретаря судового засідання Узун Н.В., особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника Холостенко А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Холостенко А ОСОБА_2 на постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 11.12.2019 року,-

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного судового рішення.
зазначеною постановою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, не працевлаштований, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.130 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200 грн., з позбавленням права керування всіма видами транспортних засобів строком на 1 рік та з ОСОБА_1 стягнуто судовий збір у розмірі 384 грн. 20 коп.
В постанові суду встановлено, що ОСОБА_1 близько 01:15 год, 11 листопада 2019 року, біля буд. 130 по вул. Семена Палія в м. Одесі керував автомобілем марки «Suzuki Baleno», н/з НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння, чим порушив п.2.9.«а» ПДР.
Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погодившись із зазначеною постановою суду ОСОБА_1  подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову суду  скасувати та провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, посилаючись на те, що постанова суду винесена в порушення вимог закону та висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, так як справа розглянута судом в порушення строків, передбачених ч.1 ст. 277 КУпАП, оскільки справа прийшла до суду 21.112019 року, а постанова суду була винесена 11.12.2019 року. Суд першої інстанції не повідомив ОСОБА_1 про час та місце розгляду справи, шляхом направлення повістки.
В постанові суду не вірно зазначені дані щодо особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, зокрема, дата народження та місце проживання.
Суд першої інстанції не взяв до уваги, що протокол про адміністративне правопорушення складений в порушення «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 року №1452/735,зокрема:
- протокол не був складений на місці події;
- протокол не був вручений ОСОБА_1 у день складання;
- свідки при складанні протоколу про адміністративне правопорушення та при проходженні медичного огляду були відсутні;
- огляд проведений приладом, який не дозволений МОЗ;
- до протоколу не додані докази, які б свідчили про керування ОСОБА_1 транспортного засобу у стані алкогольного сп`яніння;
Крім того, суд не взяв до уваги, що за зазначеною адресою в поясненнях свідків, останні не можуть проживати, так як за зазначенню адресою знаходиться Міністерство науки та освіти. 

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши ОСОБА_1 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, переглянувши відеозапис, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних обставин. 
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності. 
Згідно положень ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Згідно положень ст. 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення підлягає з`ясуванню, зокрема чи було вчинено адміністративне правопорушення та винність особи в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.
Згідно приписів п.п.6, 7 ч. 1, п.п. 5,6 ч. 2,  п. 22 ч. 3 «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 року №1452/735, огляд на стан сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі – спеціальні технічні засоби).
У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – заклад охорони здоров`я).
Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірюваної техніки.
Огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.
Висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї інструкції, вважаються недійсними.
В оскаржуваній постанові суд першої інстанції, в обґрунтування висновку щодо доведеності вини ОСОБА_1 у керуванні транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, зазначив протокол про адміністративне правопорушення серії БД №138568 від 11.11.2019 року, результат тесту приладу «Драгер», який показав 1,09% алкоголю, акт огляду на стан сп`яніння та пояснення свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Разом з тим, апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що протокол про адміністративне правопорушення складений в порушення «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», з наступних обставин.
При розгляді апеляційної скарги, за клопотанням ОСОБА_1 , згідно вимог ст. 251 КУпАП, були досліджені докази, покладені в обґрунтування постанови суду.
На підставі досліджених доказів були встановлені наступні обставини складання працівниками поліції протоколу про адміністративне правопорушення.
Так, в протоколі про адміністративне правопорушення БД №138568 від 11.11.2019 року зазначено, що ОСОБА_1  близько 01:15 год, 11 листопада 2019 року, біля буд. 130 по вул. Семена Палія в м. Одесі керував автомобілем марки «Suzuki Baleno», н/з  НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння проводився зі згоди водія, в присутності двох свідків, за допомогою газоаналізатора «Драгер»,  результат позитивний 1,09% проміле алкоголю, чим порушив вимоги п. 2.9 а «Правил дорожнього руху України». 
В акті та в роздруківці тесту на приладі «Драгер», складених інспектором поліції зазначено, що ОСОБА_1 11.11.2019 року, пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу Драгер алкотест 6810, в нього виявлена позитивна проба 1,09%.
Однак, з матеріалів справи вбачається, що під час складання протоколу ОСОБА_1 не був згодний з результатами тесту. 
Під час складання протоколу та при апеляційному розгляді ОСОБА_1 зазначив, що він не керував автомобілем у стані алкогольного сп`яніння, свідків під час проведення огляду на стан сп`яніння за допомогою приладу та складання протоколу про адміністративне правопорушення не було, він був незгодний з результатами тесту, однак працівники поліції не запропоновували пройти медичний огляд у закладі охорони здоров`я.
Таким чином, в порушення вимог п. 7 ч. 1 «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 року №1452/735, огляд на стан сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі – спеціальні технічні засоби),  ОСОБА_1  не був направлений для подальшого огляду в закладі охорони здоров`я.
З дослідженого апеляційним судом відеозапису не вбачається, що працівниками поліції ОСОБА_1 роз`яснювалося його право, в зв`язку з незгодою з результатами проведеного огляду за допомогою технічного засобу, пройти медичний огляд у медичному закладі.
Крім того, матеріали справи не містять відомостей, що перед проведенням огляду на стан сп`яніння за допомогою приладу «Драгер» працівниками поліції відповідно до п. 5 ч. 2, Інструкції, ОСОБА_1 роз`яснювався порядок застосування спеціального технічного засобу та його право ознайомитися з сертифікат відповідності та свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірюваної техніки.
В матеріалах справи містяться пояснення свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , в яких зазначено, що вони були свідками піл час проходження ОСОБА_1 медичного огляду за допомогою приладу «Драгер», та який відмовився від проходження огляду у медичному закладі.
Однак, зазначені пояснення апеляційний суд не може прийняти до уваги, оскільки вони відібрані в порушення Інструкції та зазначені у них обставини у апеляційного суду викликають сумніви з наступних обставин.
Зокрема, згідно вимог Інструкції, особу можна встановити на підставі документу, який засвідчує цю особу.
Однак, працівники поліції в порушення вимог Інструкції, не встановили особу ОСОБА_4 на підставі документу, який засвідчує її особу. Встановлення особи зі слів не передбачено законом.
Апеляційний суд позбавлений можливості перевірити пояснення ОСОБА_4 шляхом виклику її у судове засідання для допиту, так як в поясненнях не зазначене місце проживання останньої та засоби зв`язку.
Також апеляційний суд позбавлений можливості перевірити пояснення свідка ОСОБА_3 , шляхом його виклику до суду, оскільки за адресою місця проживання в м. Київ, яка зазначена в поясненнях останнього, розташоване Міністерство науки та освіти. Засобів зв`язку в поясненнях не зазначено.
Інших доказів, крім показань свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які мають бути визнані недопустимий доказами в зв`язку з наведеними порушеннями приписів закону, щодо обставин проходження огляду за допомогою приладу «Драгер», в матеріалах справи не міститься.
Крім того, доводи ОСОБА_1 про те, що свідки були відсутні під час складання протоколу про адміністративне правопорушення матеріалами справи не спростовані.
На підставі наведеного вважаю, що доводи апеляційної скарги про те, що огляд на стан сп`яніння ОСОБА_1 був проведений працівниками поліції в порушення вимог «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 року №1452/735, в зв`язку з чим, на підставі п.22 ч. 3 «Інструкції», вважається недійсними, знайшли підтвердження.
При таких обставинах, приходжу до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, так як доводи апеляційної скарги знайшли підтвердження. При розгляді справи та винесенні постанови судом першої інстанції не були в повному обсязі дотримані вимоги ст.ст.245, 280 КУпАП, а саме судом не було перевірено наявність чи відсутність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого правопорушення. В зв`язку з цим суд неправильно встановив фактичні обставини інкримінованого правопорушення та вину ОСОБА_1 в його вчиненні, так як протокол складений в порушення вимог Інструкції, в зв`язку з чим не відповідає вимогам закону, та є недопустимими доказами.
Доводи апеляційної скарги про те, що суд не повідомив ОСОБА_1 про час та місце розгляду справи апеляційний суд не приймає до уваги, так як в отриманому ОСОБА_1 протоколі про адміністративне правопорушення останнього повідомлено про те, що розгляд справи відбудеться в суді 11.12.2019 року, о 10:00 год.
Також апеляційний суд не приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що справа розглянута судом в порушення строків, передбачених ч.1 ст. 277 КУпАП, оскільки справа розглянута у день та час, про який був повідомлений ОСОБА_1 у протоколі про адміністративне правопорушення.
З урахуванням наведених обставин, встановлених при розгляді апеляційної скарги, відповідно до вимог ст.ст. 247 ч. 1 п. 1, 294 ч. 8 п. 2 КУпАП, постанова суду має бути скасована, провадження по адміністративній справі відносно  ОСОБА_1 має бути закрито, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Керуючись статтями 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Холостенко ОСОБА_5 – задовольнити.
Постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 11.12.2019 року, якою  ОСОБА_1 , визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.130 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200 грн., з позбавленням права керування всіма видами транспортних засобів строком на 1 рік, - скасувати.
Провадження по адміністративній справі відносно  ОСОБА_1 закрити, на підставі ст.247 ч. 1 п. 1 КУпАП, в зв`язку відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 ч.1 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду:                                                 Н.В. Грідіна