ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/7285/19                                                                      Суддя (судді) першої інстанції: Качур І.А.
                                                                                                     Суддя-доповідач: Губська Л.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
Головуючого судді:                                                  Губської Л.В., 
суддів:                                                                      Епель О.В., Степанюка А.Г.,
за участю секретаря                                                  Левченка А.В.,
представника позивача                                        Гиврилюка М.Д.,
представника відповідача                                        Кіцелюк Ю.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління з питань реклами Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Рекламне агентство «Краш» до Управління з питань реклами Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)   про визнання протиправним та скасування пункту 1 наказу № 638,-
В С Т А Н О В И В:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Рекламне агентство «Краш» суду з позовом, в якому просить про визнання протиправним та скасування пункту 1 наказу № 638 від 17.07.2018 «Про демонтаж рекламних засобів», виданий Управлінням з питань реклами Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в частині забезпечення демонтажу рекламних засобів, зазначених в пунктах 101-168 додатку до цього наказу, розміщених позивачем.
Одночасно з позовом позивачем подано заяву про забезпечення позову шляхом зупинення дії пункту 1 наказу № 638 від 17.07.2018 «Про демонтаж рекламних засобів», виданого Управлінням з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в частині про демонтаж не демонтованих на час подання позову рекламних засобів, розміщених Товариством з обмеженою відповідальністю «Рекламне агентство «КРАШ», зазначених в додатку до наказу № 638 від 17.07.2018, та  заборони Управлінню з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), а також Комунальному підприємству виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київреклама» здійснювати будь-які дії, спрямовані на демонтаж наступних не демонтованих на час подання позову рекламних засобів, розміщених Товариством з обмеженою відповідальністю «Рекламне агентство «КРАШ», зазначених в додатку до наказу № 638 від 17.07.2018.
Заява мотивована тим, що демонтаж рекламних засобів, на які спрямовано оскаржуваний наказ відповідача, несе загрозу правам позивача на здійснення господарської діяльності, яка полягає у розміщенні рекламних засобів та їх використанні з метою отримання доходів, а також неминуче зумовлює втрату таких доходів від здійснення господарської діяльності на невизначений строк.
У випадку ж невжиття заходів забезпечення позову,ефективний захист та поновлення порушених та оспорюваних прав і інтересів позивача може бути істотно ускладнений або навіть унеможливлений.
Очевидну протиправність оскарженого наказу заявник мотивує порушенням положень Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської дільності», отже, на думку позивача, він у відповідності до «принципу мовчазної згоди» набув право на розміщення зазначених засобів зовнішньої реклами.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 грудня 2019 рокузаяву про забезпечення позову задоволено, внаслідок чого вжито заходи забезпечення адміністративного позову у спосіб, про який просив заявник.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідач, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу суду та постановити нову, якою відмовити позивачеві у задоволенні заяви про забезпечення позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не надано оцінку тому, що позивачем не було надано жодного документа (калькуляції), який би підтверджував зазначені суми шкоди завданої оскаржуваним у даній справі наказом відповідача.
Апеляційна скарга також містить обґрунтування правомірності оскаржуваного наказу, а саме його прийняття як захід реагування на невиконання позивачем вимог про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами.
Апелянт наголошує, що його дії щодо видання наказів про демонтаж самовільно встановлених або таких, що експлуатуються з порушеннями, спеціальних рекламних конструкцій, є обґрунтованими та такими, що прийнятий з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів осіб, у відношенні яких він прийнятий, і цілями, на досягнення яких він спрямований.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі. 
В судовому засіданні представник відповідача вимоги апеляційної скарги підтримала, наполягала на їх задоволенні, в той час, як представник позивача проти цього заперечував, просив ухвалу суду залишити без змін.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Так, задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що виконання оскаржуваного у даній справі наказу може спричинити ще більшу шкоду позивачу, яка полягатиме у припиненні на невизначений час його господарської діяльності з втратою доходів від розміщення реклами замовників на зазначених об`єктах зовнішньої реклами, неминучих витратах на їх демонтаж, зберігання та повторне встановлення вказаних об`єктів на попередні місця у разі задоволення позову, виникнення спорів в разі видачі дозвільним органом дозволів на розміщення об`єктів зовнішньої реклами на вказаних позивачем місцях їх розміщення іншим учасникам ринку, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами в разі задоволення адміністративного позову. Крім того, враховуючи що рекламна діяльність є основним видом діяльності підприємства, виконання оскаржуваного наказу також вплине на організаційну діяльність підприємства, а збитки підприємства матимуть відбиток на фінансове забезпечення робочого штату підприємства та оплату праці найманих працівників, порушить їх право на отримання заробітної плати.
З даного приводу колегія суддів зазначає наступне.
Так, відповідно до ст. 150 Кодексу адміністративного судочинства України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Відповідно до частин першої та другої статті 151 КАС України позов може бути забезпечено:
1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта;
2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;
3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії;
4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору;
5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Для застосування заходів забезпечення адміністративного позову обов`язковою умовою є встановлення судом хоча б однієї із таких обставин: існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі; неможливість захисту прав, свобод та інтересів позивача після набрання законної сили рішенням в адміністративній справі без вжиття таких заходів; необхідність докладання значних зусиль та витрат для відновлення прав позивача у майбутньому; очевидність ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.
Згідно з п. 17 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 06.03.2008 № 2 «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ», в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також вказати ознаки, які свідчать про очевидність протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.
Таким чином, забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій відповідача, що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.
У вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого:
- розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;
- забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;
- наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги;
- імовірності утруднення виконання або невиконання рішення адміністративного суду в разі невжиття таких заходів;
- запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
При цьому, застосування судом таких заходів забезпечення, які за змістом є ухваленням рішення без розгляду справи по суті, не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову. Забезпеченням позову у такий спосіб суди виходять за межі підстав забезпечення позову, що є неприпустимим.
Колегія суддів зазначає, що застосування заходів забезпечення позову є виправданим у разі, якщо наявне достатньо обґрунтоване припущення, що їх невжиття може у подальшому утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.
Процедура демонтажу спеціальних конструкцій регулюється Порядком розміщення зовнішньої реклами в місті Києві, затвердженим Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 05 лютого 2019 року № 207 (далі - Порядок).
Пунктом 3.1 розділу ІІІ Порядку визначено, що демонтаж РЗ (засобів та обладнання зовнішньої реклами) у цьому Порядку означає комплекс заходів, які передбачають відокремлення РЗ разом з основою (за можливості) від місця їх розташування та транспортування на спеціально відведені території для подальшого зберігання.
За змістом п. 3.7-3.9 розділу ІІІ розповсюджувач зовнішньої реклами зобов`язаний усунути порушення, зазначені у Вимозі. Термін усунення порушення зазначається у Вимозі, але не може бути меншим ніж три робочі дні з дати її отримання. Розповсюджувач зовнішньої реклами зобов`язаний повідомити Робочий орган про усунення порушення в письмовій формі в термін, визначений Вимогою. Якщо розповсюджувач зовнішньої реклами самостійно не усунув виявлені порушення у термін, зазначений у Вимозі, демонтаж РЗ здійснює КП «Київреклама», інші підрядні організації на підставі укладених КП «Київреклама» договорів або балансоутримувач місця. Організацію демонтажу або демонтаж здійснює КП «Київреклама» або балансоутримувач місця на підставі наказу Робочого органу відповідно до цього Порядку. Демонтаж РЗ здійснюється в межах технічних можливостей КП «Київреклама» або балансоутримувача місця з дотриманням вимог з безпеки виконання робіт та охорони праці без повідомлення розповсюджувача зовнішньої реклами про час здійснення демонтажу.
Крім того, відповідно до п. 3.13 розділу ІІІ Порядку, розповсюджувач зовнішньої реклами має право на повернення демонтованого РЗ після звернення до КП «Київреклама» або балансоутримувача місця у разі надання:
- заяви про повернення демонтованого РЗ;
- документа, що підтверджує право власності (користування) розповсюджувача зовнішньої реклами на конкретний демонтований РЗ;
- документа, що підтверджує оплату витрат, пов`язаних з демонтажем РЗ, їх транспортуванням та подальшим зберіганням, понесених КП «Київреклама» або балансоутримувачем місця.
- документа, що підтверджує право уповноваженої особи на одержання демонтованого РЗ.
Отже, демонтаж рекламних засобів не є розпорядженням майном, однак є правом органу місцевого самоврядування, здійснюється з підстав передбачених законодавством про рекламу та жодним чином не несе загрозу самому майну.
При цьому, суд апеляційної інстанції не ставить під сумнів ймовірність настання негативних наслідків для позивача внаслідок демонтажу зазначених рекламних засобів, проте,забезпечення позову у шлях, обраний позивачем, не має на меті надання тимчасового захисту від протиправних, на його думку, дій відповідача, а є фактично вирішенням справи по суті заявлених позовних вимог.
Такого ж висновку дійшов і Верховний Суд в постанові від 17.10.2019, ухваленій у цій же справі за касаційною скаргою Управління з питань реклами Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.04.2019 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.07.2019, винесених за наслідками розгляду аналогічної заяви позивача про забезпечення позову. Висновки Верховного Суду є обов`язковими для врахування судами.
При цьому, звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову вдруге, позивач не наводить нових доводів, крім тих, яким уже була надана оцінка Верховним Судом, а лише посилається на свій розрахунок неотриманого доходу у разі демонтажу об`єктів реклами, що не відповідає призначенню інституту забезпечення позову.
З огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права, за наслідком розгляду апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення заяви про забезпечення позову.
Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
На підставі вищевикладеного, приймаючи до уваги, що помилковість висновків суду першої інстанції та порушення норм процесуального права призвели до неправильного вирішення питання, колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Управління з питань реклами Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - задовольнити.
Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 грудня 2019 року -  скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Рекламне агентство «Краш» про забезпечення позову - відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Постанова в повному обсязі складена 27 лютого 2020 року.

Головуючий-суддя:                                                                      Л.В. Губська

Судді:                                                                                          О.В. Епель

                                                                                                    А.Г. Степанюк