ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2020 року 
м. Київ
Справа №  910/12879/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
головуючого - Пількова К. М., суддів: Дроботової Т.   Б., Чумака Ю.   Я.,

розглянув у письмовому провадженні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" (далі - ТОВ "Гідробуд Україна", Позивач)
на постанову Північного апеляційного господарського суду (головуючий - Куксов   В.   В., судді Шаптала Є. Ю., Козир Т. П.) від 14.11.2019 у справі Господарського суду міста Києва
за позовом ТОВ "Гідробуд Україна"
до   Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (далі - ДП "АМПУ") та Акціонерного товариства "Банк Альянс" (далі - Банк)
про   припинення дій та визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню частково,

1.          Короткий зміст позовних вимог
1.1.          ТОВ "Гідробуд Україна" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до ДП "АМПУ" та Банку про припинення дій ДП "АМПУ" щодо вимог про виплату коштів в сумі 43 410 276,60 грн як таких, що не відповідають умовам банківської гарантії №5431-18 від 27.09.2018 (далі - Гарантія), та визнання Гарантії такою, що не підлягає виконанню в частині суми 23   840   142,92 грн, у зв`язку із зменшенням граничної суми Гарантії на суму виконаних ТОВ   "Гідробуд Україна" зобов`язань за договором підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018 (далі - Договір).
1.2.          Позовна заява мотивована тим, що 30.07.2018 ДП "АМПУ" (замовник) та ТОВ   "Гідробуд Україна" (виконавець) уклали Договір. Для забезпечення виконання зобов`язань Позивача за Договором Банк надав ДП "АМПУ" Гарантію повернення авансового платежу на суму 43 410 276,00 грн. В подальшому ДП   "АМПУ" звернулось до Банку із вимогами про виплату Гарантії у повному обсязі, а Банк, в свою чергу, звернувся до Позивача із листом про сплату можливих витрат за Гарантією на суму 43   410   276,00 грн. Позивач не погоджується із діями Відповідачів щодо виплати повної суми Гарантії без проведення зменшення її розміру на суму 23   840   142,92   грн, яка витрачена на матеріали, необхідні для виконання умов Договору.
1.3.          Разом з позовною заявою ТОВ "Гідробуд Україна" подало заяву про забезпечення позову, у якій просить вжити заходів забезпечення позову шляхом заборони Банку до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі виплачувати кошти бенефіціару (ДП "АМПУ") за Гарантією.
1.4.          Заява про забезпечення позову мотивована тим, що звернення ТОВ   "Гідробуд Україна" з цим позовом не зупиняє процедуру виплати Банком Гарантії у сумі 43 410 276,60 грн на поточний рахунок ДП "АМПУ" та не зупиняє процедуру регресу, за якою Банк має право звернутися до Позивача з вимогою про повернення сплаченої Гарантії; Відповідачі вживають дії щодо виконання Гарантії, а у разі виплати Банком Гарантії, доцільність розгляду цієї справи буде набагато нижчою, оскільки навіть за умови позитивного судового рішення, ефективний захист прав та інтересів Позивача, за захистом яких він звернувся до суду, здійснений не буде, адже будуть ініційовані нові судові спори; невжиття заходів забезпечення позову у цій справі може зумовити виникнення інших спорів, для відновлення прав Позивача необхідно буде докласти значних зусиль шляхом вирішення нових судових процесів, що потягне за собою матеріальні витрати.

2.          Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
2.1.          Ухвалою Господарського суду міста Києва (суддя Трофименко Т. Ю.) від 23.09.2019 заяву ТОВ "Гідробуд Україна" задоволено; вжито заходи забезпечення позову шляхом заборони Банку до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі виплачувати кошти бенефіціару (ДП "АМПУ") за Гарантією, виданою на забезпечення виконання Договору. 
2.2.          Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що виплата коштів Банком на користь ДП "АМПУ" за Гарантією у повному обсязі під час розгляду цього спору знівелює значення судового рішення у випадку задоволення позову та викличе необхідність подальшого звернення ТОВ "Гідробуд Україна" до суду з метою повернення відповідної суми коштів; невжиття таких заходів забезпечення позову, про які просить заявник, призведе до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав Позивача, оскільки він не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження без нових звернень до суду, що потягне за собою додаткові витрати.
2.3.          Постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2019, зокрема, ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 скасовано; у задоволенні заяви ТОВ "Гідробуд Україна" про забезпечення позову відмовлено.
2.4.          Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що гарантія підпадає під самостійне правове регулювання, яке абсолютно не залежить від впливу основного зобов`язання; банківська гарантія є безумовною і безвідкличною, це гарантія, за якою банк-гарант сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов; сплата авансу була правом замовника, а не обов`язком, і здійснення або нездійснення такого платежу могло виконуватися на власний розсуд замовника та виключно за умови надання банківської гарантії про можливість замовником у будь-який момент повернути грошові кошти шляхом пред`явлення банківської гарантії до виконання; висновок суду першої інстанції, що у разі незабезпечення позову Позивач без окремого звернення до суду не зможе захистити свої права, є передчасним з огляду на те, що сплата авансу залежала виключно від волевиявлення замовника і ніяким чином не впливала на обов`язок Позивача виконати свої зобов`язання відповідно до Договору; заходи забезпечення позову, які просить вжити Позивач, можуть призвести до обмеження ДП "АМПУ" у можливості реалізації своїх прав, а саме отримання грошових коштів за банківської гарантією, у зв`язку із закінченням строку дії Гарантії; ТОВ "Гідробуд Україна" в своїй заяві про забезпечення позову просить вжити заходи забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню позовних вимог, що суперечить вимогам пункту 11 частини п`ятої статті 137 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

3.          Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1.          26.11.2019 ТОВ "Гідробуд Україна" подало касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2019, ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 - залишити в силі.

4.          Доводи Скаржника, викладені в касаційній скарзі 
4.1.          Суд апеляційної інстанції дійшов хибного висновку, що Позивач просить вжити заходи забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню позовних вимог, оскільки у разі виплати Банком Гарантії доцільність розгляду цієї справи буде набагато нижчою, і за умови позитивного судового рішення ефективний захист прав та інтересів Позивача, за захистом яких він звернувся до суду, здійснений не буде, так як будуть ініційовані нові судові спори. Таким чином, заходи забезпечення позову є співмірними заявленим позовним вимогам та обставинам справи, а не тотожними, як хибно встановив суд апеляційної інстанції.
4.2.          Захід забезпечення позову, який просить вжити Позивач, жодним чином не порушує прав ДП "АМПУ", оскільки вимога про виплату Гарантії вже заявлена Банку, що унеможливлює застосування положення про закінчення строку її пред`явлення. Відтак, ДП "АМПУ" за будь-яких умов та рішення суду у цій справі отримає або повну суму Гарантії (у разі відмови у задоволенні позову), або суму гарантії в розмірі 19 570 133,08 грн (у разі задоволення позову).
4.3.          Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що обов`язок Банку сплатити за Гарантією виникає лише за наявності відповідного гарантійного випадку, а не формального надходження заяви від ДП "АМПУ" про сплату Гарантії.

5.          Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
5.1.          26.12.2019 ДП "АМПУ" надіслало відзив на касаційну скаргу, у якому просить залишити скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову - без змін.
5.2.          Відзив обґрунтований тим, що задоволення заяви про забезпечення позову створило реальні передумови для можливості відмови Банку у задоволенні вимог за Гарантією; задоволення або незадоволення цього позову, за умови виконання Банком Гарантії не може бути підставою для пред`явлення ТОВ   "Гідробуд Україна" до ДП "АМПУ" обґрунтованого позову; ТОВ "Гідробуд Україна" надає суду завідомо неправдиву інформацію стосовно закупки будівельних матеріалів; ТОВ "Гідробуд Україна" не виконувало належним чином умови Договору, що було підставою для його розірвання.

6.          Розгляд справи Верховним Судом
6.1.          Ухвалою Верховного Суду від 13.12.2019 відкрито касаційне провадження за скаргою ТОВ "Гідробуд Україна" у письмовому провадженні; надано учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 28.12.2019.

7.          Встановлені судами обставини
7.1.          За умовами Гарантії Банк взяв на себе безвідкличні зобов`язання за першою вимогою Бенефіціара сплатити на його поточний рахунок суму, що відповідає розміру попередньої оплати (авансу) та становить 43 410 276,00 грн, протягом п`яти банківських днів зі дня наступного за датою отримання оригіналу письмової вимоги, що відповідає всім вимогам цієї гарантії та містить суму, яку вимагається сплатити.
7.2.          Гарантія діє до 31.12.2019 (включно), у разі необхідності з продовженням строку її дії з підстав неповного погашення Принципалом авансового платежу актами виконаних робіт до 31.12.2019. Будь-яка вимога за цією гарантією повинна бути отримана Гарантом не пізніше строку на який її видано.
7.3.          Листом від 23.09.2019 Банк відмовив ДП "АМПУ" у виконанні Гарантії із посиланням на ухвалу суду першої інстанції про задоволення забезпечення позову.
8.          Позиція Верховного Суду 
8.1.          Згідно зі статтею 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
8.2.          Однак положення зазначеної норми пов`язують вирішення питання про забезпечення позову з обґрунтуванням обставин необхідності такого забезпечення в контексті положень статті 73 ГПК України, яке (забезпечення) застосовується як гарантія ефективності задоволення вимог позивача. Схожий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 18.12.2018 у справі № 912/1616/18.
8.3.          Відповідно до частини першої статті 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії та іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.
8.4.          У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу.
8.5.          Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачу вчиняти певні дії.
8.6.          Предметом позову у цій справі є вимога ТОВ "Гідробуд Україна" про припинення дій ДП "АМПУ" щодо вимог про виплату коштів в сумі 43   410   276,60 грн, як таких, що не відповідають умовам Гарантії, а також визнання Гарантії такою, що не підлягає виконанню, в частині виконаних ТОВ "Гідробуд Україна" зобов`язань за Договором на суму 23   840   142,92 грн.
8.7.          Оскільки ТОВ "Гідробуд Україна" звернулось до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, то в цьому випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду. Наведена правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 по справі №   910/1040/18.
8.8.          Поряд з цим, під час вирішення питання щодо забезпечення позову, обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду заяви про забезпечення позову. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 17.12.2018 у справі № 914/970/18.
8.9.          Відмовляючи у задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову, суд апеляційної інстанції виходив, зокрема, з того, що за змістом статті 562 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) законодавець вказує на незалежність зобов`язання гаранта сплатити бенефіціару визначену суму від основного договору; гарантія підпадає під самостійне правове регулювання, яке абсолютно не залежить від впливу основного зобов`язання.
8.10.          Суд апеляційної інстанції зазначив, що сплата авансу була правом замовника, а не обов`язком, і здійснення або нездійснення такого платежу могло виконуватися на власний розсуд замовника та виключно за умови надання банківської гарантії можливості замовником у будь-який момент повернути грошові кошти шляхом пред`явлення банківської гарантії до виконання.
8.11.          З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що сплата авансу залежала виключно від волевиявлення замовника і ніяким чином не впливала на обов`язок Позивача виконати свої зобов`язання відповідно до Договору, а суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, крім того неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.
8.12.          Однак, наведені висновки суду апеляційної інстанції зроблені передчасно, оскільки встановлення та оцінка обставин оплати авансу за Договором, виконання Позивачем обов`язків за Договором та їх пов`язаності з умовами Гарантії здійснені поза межами предмету апеляційного перегляду, яким є ухвала про забезпечення позову, та стосуються розгляду фактичних обставин, які становлять підстави позову, тобто розгляду спору по суті заявлених позовних вимог, однак не стосуються застосованого судом першої інстанції заходу із забезпечення позову.
8.13.          Вирішуючи питання про необхідність застосування заходу із забезпечення позову, суд не повинен робити висновків про існування або відсутність підстав для задоволення позову. Оскільки суд не доходив висновку про те, що позов є завідомо безпідставним, поданим за відсутності предмета спору або таким, що має очевидно штучний характер (пункт 3 частини першої статті 43 ГПК України), то, вирішуючи питання про застосування заходу із забезпечення позову, суд має виходити з того, що захист порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, можливий і, відповідно, з`ясувати, чи є підстави для достатньо обґрунтованого припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення цих прав або інтересів позивача.
8.14.          При цьому Суд звертає увагу на те, що Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що пункт 1 статті 6 Конвенції забезпечує всім "право на суд", яке охоплює право на виконання остаточного рішення, ухваленого будь-яким судом. ЄСПЛ в контексті права на виконання остаточного рішення зауважує, що метою заходу забезпечення є підтримання status quo, поки суд не визначиться щодо виправданості цього заходу. Крім того, тимчасовий захід спрямований на те, щоб протягом судового розгляду щодо суті спору суд залишався в змозі розглянути позов заявника за звичайною процедурою. ЄСПЛ також звернув увагу на те, що тимчасові забезпечувальні заходи мають на меті забезпечити протягом розгляду продовження існування стану, який є предметом спору (§§ 60, 61 рішення від 13.01.2011 у справі "Кюблер проти Німеччини" (Kьbler v. Germany), заява №   32715/06). Отже, заходи забезпечення позову, без застосування яких існує ризик такої зміни обставин, внаслідок якої подальше ухвалення остаточного рішення суду на користь позивача вже не призведе до захисту прав або інтересів позивача, по який він звертався до суду, слід розглядати як такі, що охоплені "правом на суд".
8.15.          Поряд з цим, за приписами частини четвертої та одинадцятої статті 137 ГПК України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Враховуючи положення частини одинадцятої статті 137 ГПК України, суд зобов`язаний з`ясувати, чи тотожні за змістом заявлені заходи забезпечення позову задоволенню заявлених позовних вимог, та не повинен вживати заходів забезпечення позову, якщо здійснення таких заходів забезпечення позову практично є задоволенням заявлених позовних вимог, і при цьому спір не вирішується по суті. Подібні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.01.2019 у справі № 902/483/18 та від 25.11.2019 у справі 910/9530/19.
8.16.          Суд враховує, що ТОВ "Гідробуд Україна" просило вжити заходів забезпечення позову шляхом заборони Банку до набрання законної сили судовим рішенням виплачувати кошти ДП "АМПУ" за Гарантією в повному обсязі, а предметом позову у цій справі є, зокрема, вимоги про визнання Гарантії такою, що не підлягає виконанню в частині. 
8.17.          Суд не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що заходи забезпечення позову вжиті судом першої інстанції всупереч вимогам пункту 11 частини п`ятої статті 137 ГПК України, оскільки за змістом є тотожними задоволенню позовних вимог. Суд звертає увагу на те, що заходи із забезпечення позову у цій справі мають тимчасовий характер, спрямовані на забезпечення збереження status quo до остаточного вирішення спору. З урахуванням наведеного, Суд погоджується доводами Скаржника (підпункт 4.1 цієї постанови) про те, що заходи забезпечення позову не є тотожними заявленим позовним вимогам.
8.18.          Водночас, Суд погоджується з висновками апеляційного суду про те, що заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем  вимогами, і відхиляє доводи Скаржника (підпункт 4.2 цієї постанови) про те, що захід забезпечення позову, який просить вжити Позивач, жодним чином не порушує прав ДП "АМПУ". 
8.19.          Позов у цій справі подано з метою захисту права Позивача як принципала за банківською гарантією на недопущення стягнення з нього гарантом коштів, які можуть бути сплачені за банківською гарантією в сумі 43 410 276,60 грн без зменшення її на суму виконаних  ТОВ "Гідробуд Україна" перед ДП   "АМПУ" зобов`язань 23 840 142,92 грн. З огляду на це Суд вважає, що вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони Банку до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі виплачувати ДП   "АМПУ" Гарантію в сумі 43 410 276,60 грн не є співмірним із заявленими вимогами про визнання Гарантії такою, що не підлягає виконанню в частині суми 23   840   142,92 грн, оскільки у такому випадку ДП "АМПУ" обмежується у праві отримати частину гарантії у розмірі 19 570 133,08 грн, яка ТОВ   "Гідробуд Україна" не оспорюється.
8.20.          Посилання Скаржника про те, що обов`язок Банка сплатити за Гарантією виникає лише за наявності відповідного гарантійного випадку (підпункт 4.3 цієї постанови) Суд відхиляє як недоречні, оскільки вони не спростовують наведених вище висновків, з яких виходить Суд у цій постанові. 
8.21.          Таким чином, з підстав, викладених у цій постанові, Суд вважає висновки суду апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові про відсутність підстав для застосування заходу до забезпечення позову у вигляді заборони Банку до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі виплачувати кошти ДП "АМПУ" за Гарантією зроблені відповідно до норм законодавства, зокрема, статей 136, 137 ГПК України. 
8.22.          Відповідно до частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
8.23.          Ураховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції, встановлені статтею 300 ГПК України, Суд доходить висновку, що доводи ТОВ   "Гідробуд Україна" у касаційній скарзі, не спростовують висновків апеляційного господарського суду про відсутність підстав для вжиття тих заходів забезпечення позову, про вжиття яких просило ТОВ   "Гідробуд Україна".
8.24.          З огляду на викладене, підстави для зміни чи скасування прийнятої у справі постанови суду апеляційної інстанції відсутні, у зв`язку з чим касаційна скарга задоволенню не підлягає. 
9.          Судові витрати
9.1.          Оскільки касаційна скарга задоволенню не підлягає, судові витрати покладаються на Скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :
1.          Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" залишити без задоволення.
2.          Постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2019 у справі №   910/12879/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя                                                                                К. М. Пільков
Судді                                                                                                    Т. Б. Дроботова
                                                                                                    Ю. Я. Чумак