ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду
Гудими Д. А. та Князєва В. С.
Справа № 9901/767/18
Провадження № 11-156заі19
І. Короткий виклад історії справи
1.           3 вересня 2018 року ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся до Верховного Суду з позовною заявою до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі – Комісія).
2.           У позовній заяві позивач просив :
2.1.       Визнати протиправним і скасувати рішення Комісії від 12 червня 2018 року № 259/дс-18 (далі – оскаржене рішення), яким припинено участь позивача у доборі кандидатів на посаду судді місцевого суду, оголошеному Комісією 3 квітня 2017 року (далі – добір кандидатів на посаду судді).
2.2.       Зобов`язати Комісію призначити засідання для визначення результатів спеціальної перевірки у межах добору кандидатів на посаду судді місцевого суду, оголошеного 3 квітня 2017 року щодо позивача із його запрошенням. 
3.           Позовну заяву мотивував такими обставинами :
3.1.       Позивач був зарахований до резерву на заміщення вакантних посад суддів та включений до відповідного рейтингового списку. 
3.2.       13 травня 2017 року позивач звернувся до Комісії із заявою про участь у доборі кандидатів на посаду судді. 
3.3.       21 вересня 2017 року Комісіяприйняла рішення № 16/дс-17, яким включила позивача до списку осіб, допущених до участі у вказаному доборі, без складання відбіркового іспиту та проходження спеціальної підготовки, як особу, яка відповідає вимогам пункту 29 розділу ХІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (далі – Закон № 1402-VIII).
3.4.       12 червня 2018 року Комісіяприйняла оскаржене рішення, яким припинила участь позивача у доборі кандидатів на посаду судді, оскільки вважала, що інформація надана уповноваженими органами державної влади за результатами спеціальної перевірки свідчить про невідповідність позивача вимогам щодо доброчесності кандидата на посаду судді.
3.5.       Позивачу не була відома інформація, що надійшла до Комісії від Служби безпеки України (далі – СБУ), Державної прикордонної служби України та Пенсійного фонду України, а Комісія не повідомила йому про можливість ознайомитися та надати пояснення (заперечення) з цього приводу. 
3.6.       Комісія повинна була відкласти засідання на якому вирішувалося питання щодо подальшої участі позивача у доборі кандидатів на посаду судді, оскільки останній не був належним чином повідомлений про дату засідання. 
3.7.       Необґрунтованим є твердження Комісії в оскарженому рішенні про те, що зазначені позивачем в анкеті засоби зв`язку йому не належать, що, на думку комісії, може свідчити про приховування позивачем факту участі у доборі кандидатів на посаду судді за основним місцем проживання.
3.8.       Дії Комісії підтверджують дискримінацію позивача за ознакою місця проживання на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим (далі – АР Крим).
4.           24 січня 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду ухвалив рішення, яким позовні вимоги задовольнив: визнав протиправним та скасував оскаржене рішення; зобов`язав Комісію повторно розглянути питання про визначення результатів спеціальної перевірки у межах добору кандидатів на посаду судді стосовно позивача із його повідомленням.
5.           Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду встановив такі обставини : 
5.1.       3 квітня 2017 року Комісія прийняла рішення № 28/зп-17, яким оголосила добір кандидатів на посаду судді місцевого суду з урахуванням 600 прогнозованих вакантних посад суддів місцевого суду та затвердила умови подання документів та допуску до добору і відбіркового іспиту кандидатів на посаду судді місцевого суду.
5.2.       21 вересня 2017 року Комісія прийняла рішення № 16-дс/17, яким допустила позивача до участі у доборі кандидатів на посаду судді без складення відбіркового іспиту та проходження спеціальної підготовки як особу, яка відповідає вимогам пункту 29 Розділу ХІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 1402-VIII.
5.3.       З метою перевірки відомостей стосовно позивача Комісія в межах процедури проведення спеціальної перевірки направила до Національного агентства з питань запобігання корупції (далі – НАЗК), Міністерства оборони України, Державної прикордонної служби України, СБУ, Управління Державної міграційної служби України у Херсонській області запити про перевірку відомостей стосовно позивача.
5.4.       У листі від 27 листопада 2017 року № 0.64-40346/0/15-17 Державна прикордонна служба України повідомила про перетинання позивачем упродовж 2015-2017 років 14 разів лінії розмежування з тимчасово окупованою територією АР Крим (на в`їзд і виїзд).
5.5.       Листом від 9 січня 2018 року № 51-16/833/18 НАЗК повідомило про встановлені розбіжності відомостей, зазначених позивачем у декларації за 2016 рік, з наявною у НАЗК інформацією та відомостями з баз даних, а саме:
- у розділі 3 «Об`єкти нерухомості» декларації позивач вказав інформацію щодо житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 447,3 кв. м, яка перебуває на праві спільної власності (частка власності декларанта 33 %). Також у вказаному розділі позивачем зазначено інформацію щодо земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 600 кв. м, яка перебуває на праві спільної власності (частка власності декларанта 31 %). НАЗК зазначило, що позивач не вказав всіх співвласників вказаних квартири та земельної ділянки. Також вказано, що у національному агентстві інформація щодо зазначених об`єктів нерухомого майна відсутня;
- у розділі 11 «Доходи, у тому числі подарунки» декларації позивач вказав про отримання доходу (подарунок у грошовій формі) від ОСОБА_2 у розмірі 216 000 грн, тоді як у НАЗК відсутня інформація про отримання вказаного доходу;
- позивач не відобразив у декларації інформацію про отримання від ПАТ «ОТП Банк» доходу у розмірі 31 грн (ознака доходу 126) і в розмірі 3,39 грн (ознака доходу 127).
5.6.       У листі від 8 лютого 2018 року № 116/9/5/812 Міністерство оборони України повідомило, що позивач відповідно до військового квитка серії НОМЕР_1 , виданого 22 листопада 2001 року Сімферопольським районним військовим комісаріатом, перебував на військовому обліку у Сімферопольському районному військовому комісаріаті АР Крим, який в 2014 році було розформовано. Будь-які відомості щодо перебування позивача на військовому обліку у інших військових комісаріатах України на даний час відсутні.
5.7.       СБУ у листі від 23 березня 2018 року № 14/5/2-958 зазначила, що з аналізу документів, поданих позивачем до Комісії, встановлено ознаки, які можуть підтверджувати недоброчесність кандидата на посаду судді (розбіжності інформації щодо трудової діяльності позивача) та приховування ним за основним місцем проживання факту його участі у доборі кандидатів на посаду судді.
5.8.       21 лютого 2018 року Комісія листом № 32 дпс-2828/17 повідомила позивача про те, що стосовно нього проводиться спеціальна перевірка, зокрема, шляхом направлення запитів до НАЗК та Міністерства оборони України. Вказано про встановлені зазначеними органами обставинами та запропоновано позивачу не пізніше 28 лютого 2018 року надати письмові пояснення та підтверджуючі документи щодо викладених обставин.
5.9.       19 березня 2018 року до Комісії надійшли пояснення позивача, в яких він зазначив таке :
-                     оскільки позивач не має жодного стосунку до об`єктів нерухомого майна, про які НАЗК зазначило у листі від 9 січня 2018 року № 51-16/833/18, інформація про ці об`єкти відсутня у декларації;
-                     дохід у розмірі 216 000 грн є подарунком, який позивач отримав від свого батька ОСОБА_2 без укладення письмового договору;
-                     кошти у розмірі 31 грн (ознака доходу 126) та у розмірі 3,39 грн (ознака доходу 127) позивач від ПАТ «ОТП Банк» не отримував, і цей банк не повідомляв його про нарахування вказаного доходу;
-                     з 18 квітня 2003 року і досі позивач перебуває на військовому обліку у ВОС Перовської сільської ради (Сімферопольської РВК АР Крим). Позивач не перебуває на обліку внутрішньо переміщених осіб через відсутність за межами АР Крим іншого постійного місця проживання.
5.10.    12 червня 2018 року Комісія прийняла оскаржене рішення, яким припинила участь позивача у доборі кандидатів на посаду судді місцевого суду. Мотивувала рішення так:
-                     наявні розбіжності між інформацією, викладеною у декларації позивача, й інформацією, наявною у НАЗК, щодо задекларованого позивачем майна та отриманих доходів;
-                     позивач не долучив до його пояснень документи на підтвердження, зазначених у поясненнях обставин, а тому Комісія не може перевірити достовірність останніх;
-                     позивач постійно проживає на тимчасово окупованій території АР Крим та періодично перетинає державний кордон України на лінії розмежування з окупованою територією за паспортом громадянина України. В анкеті адресою для листування позивач вказав адресу, відмінну від місця його фактичного проживання;
-                     згідно з інформацією, отриманою від СБУ, засоби зв`язку зазначені позивачем в анкеті, кандидату не належать; ними користується інша особа, що може підтверджувати приховування факту участі позивача у доборі кандидатів на посаду судді за основним місцем проживання;
-                     існують розбіжності між інформацією про трудову діяльність позивача, зазначеною в його анкеті, й офіційними даними, наданими Пенсійним фондом України.
6.           Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду мотивував рішення так :
6.1.       Комісія належним чином повідомила позивача про те, що 12 червня 2018 року на її засіданні вирішуватиметься питання стосовно подальшої участі позивача у доборі.
6.2.       Комісія не повідомила позивачу інформацію, надану СБУ в листі від 23 березня 2018 року № 14/5/2-958, що могла би свідчити про його недоброчесність як кандидата на посаду судді. А тому ця інформація не могла бути оцінена комісією без повідомлення позивача про її наявність, а також вважатися достатньою й обґрунтованою для прийняття оскарженого рішення. 
6.3.       Оскаржене рішення не відповідає зазначеному у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства (далі – КАС) України критерію обґрунтованості.
6.4.       Прийняття оскарженого рішення є виключною компетенцією відповідача, а тому належним способом захисту прав позивача буде зобов`язання Комісіїповторно розглянути питання про визначення результатів спеціальної перевірки у межах добору кандидатів на посаду судді стосовно позивача із його повідомленням.
7.           21 лютого 2019 року Комісія подала до Великої Палати Верховного Суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 24 січня 2019 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. 
8.           Мотивувала апеляційну скаргу так :
8.1.       До пояснень від 14 березня 2018 року щодо встановлених НАЗК і Міністерством оборони України обставин позивач не долучив інші документи, ніж копія державного акта на право власності на земельну ділянку. А тому Комісія не могла перевірити достовірність наведеної у цих поясненнях інформації.
8.2.       Позивач постійно проживає на тимчасово окупованій території АР Крим, що підтверджує лист Державної прикордонної служби України від 27 листопада 2017 року № 0.64-40346/0/15-17.
8.3.       Листом від 23 березня 2018 року № 14/5/2-958 СБУ повідомила про те, що позивач постійно мешкає на тимчасово окупованій території АР Крим та періодично перетинає лінію розмежування з окупованою територією за паспортом громадянина України.
8.4.       Існує розбіжність у поданій позивачем інформації про трудову діяльність з офіційними даними Пенсійного фонду України.
8.5.       Позивач не скористався правом надати пояснення та відповідні документи на підтвердження своїх доводів щодо спростування інформації за результатами проведення стосовно нього спеціальної перевірки.
8.6.       Комісія належним чином повідомила позивача про те, що 12 червня 2018 року на її засіданні розглядатиметься питання визначення результатів спеціальної перевірки щодо позивача у межах добору кандидатів на посаду судді, шляхом розміщення оголошення на офіційному вебсайті Комісії та надсилання позивачу електронного листа. 
8.7.       Вирішуючи питання про можливість розгляду питання порядку денного стосовно позивача без його участі, Комісія взяла до уваги, що поштове відправлення, адресоване позивачу повернулося за закінченням терміну зберігання, а заяви, клопотання чи інші документи щодо надання можливості ознайомитися з відповідною інформацією чи надання додаткових пояснень від позивача не надходили.
8.8.       Суд першої інстанції не застосував приписи частин п`ятої та шостої статті 74 Закону № 1402-VIII, що не передбачають обов`язку Комісії під час проведення спеціальної перевірки кандидата на посаду судді направляти йому повідомлення, отримані від визначених комісією органів державної влади, інших органів, установ та організацій.
8.9.       Передання позивачем права користування зазначеним в анкеті телефоном іншій особі без повідомлення про це Комісії, надання цій особі відповідного доручення підтверджує грубу недбалість з боку позивача, яку необґрунтовано виправдав суд першої інстанції.
8.10.    Суд першої інстанції не перевірив достовірність наданих позивачем відомостей про трудову діяльність і не надав оцінки невідповідності цих даних офіційній інформації з Пенсійного фонду України.
8.11.    Суд першої інстанції втрутився в адміністративний розсуд Комісії як суб`єкта владних повноважень, оскільки поза встановленою законом процедурою проведення спеціальної перевірки щодо кандидата на посаду судді зобов`язав Комісію повторно розглянути питання про визначення результатів спеціальної перевірки позивача, фактично визнавши його таким, що відповідає встановленим вимогам до кандидата на посаду судді.
9.           10 грудня 2019 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову, якою залишила без змін рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 24 січня 2019 року.
10.        Цю постанову мотивувала так :
10.1.    Комісія не повідомила позивача про отриману нею від СБУ інформацію, яка може свідчити про його недоброчесність як кандидата на посаду судді, позивач не надав пояснення щодо цієї інформації, а тому така інформація не могла бути оцінена Комісією та вважатись достатньою й обґрунтованою для прийняття оскарженого рішення.
10.2.    Оскаржене рішення прийняте з порушенням визначених частиною другою статті 2 КАС України критеріїв, що є підставою для задоволення позову.
ІІ. Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими вона обґрунтована
11.        Не можемо погодитися з висновками більшості колег щодо наявності підстав для задоволення позову та залишення без змін рішення суду першої інстанції з таких міркувань.
12.        Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодилася Велика Палата Верховного Суду, вважав достатньою підставою для скасування оскарженого рішення той факт, що Комісія не повідомила позивача про наявність щодо нього інформації, наданої СБУ у листі від 23 березня 2018 року № 14/5/2-958, що стала підставою для прийняття оскарженого рішення.
13.        Відповідно до частини першої статті 72 Закону № 1402-VIII (тут і далі – у редакції, чинній на час прийняття оскарженого рішення)добір кандидатів на посаду судді полягає у проходженні особами, допущеними до добору, відбіркового іспиту, організації проведення Вищою кваліфікаційною комісією суддів України щодо осіб спеціальної перевірки в порядку, встановленому законодавством у сфері запобігання корупції, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, а також у проходженні спеціальної підготовки та складенні кваліфікаційного іспиту.
14.        Для проведення спеціальної перевірки Вища кваліфікаційна комісія суддів України не пізніше трьох робочих днів після ухвалення попереднього рішення про допуск осіб, які успішно склали відбірковий іспит, до наступного етапу добору надсилає до уповноважених органів запити про перевірку відповідних відомостей щодо вказаних осіб. Зазначені запити підписує голова або заступник голови Вищої кваліфікаційної комісії суддів України. На підставі одержаної інформації Вища кваліфікаційна комісія суддів України готує довідку про результати проведення спеціальної перевірки (частини перша та друга статті 74 Закону № 1402-VIII).
15.        У разі одержання інформації, що може свідчити про невідповідність кандидата на посаду судді установленим цим Законом вимогам, Комісія розглядає її на своєму засіданні із запрошенням такого кандидата. Кандидат на посаду судді має право ознайомитися з цією інформацією, надати відповідні пояснення, спростувати та заперечити її (частина п`ята статті 74 Закону № 1402-VIII).
16.        У Законі № 1402-VIIIне було передбачено, як саме Комісія має запрошувати кандидата на посаду судді на відповідне засідання за наявності обставин, передбачених частиною п`ятою статті 74 цього Закону. Проте у пункті 3.1.8 Регламенту Комісії, затвердженого рішенням Комісії від 13 жовтня 2016 року № 81/зп-16 (зі змінами) було вказано, що особа, стосовно якої має розглядатися питання, повідомляється про дату, час і місце проведення засідання Комісії не пізніше як за 10 днів до засідання Комісії (палати, колегії) шляхом розміщення інформації про це на офіційному вебсайті Комісії, а також за потреби шляхом направлення повідомлення засобами поштового зв`язку, електронної пошти та/або факсу (телефаксу) (за наявності).
17.        У матеріалах справи є копія електронного листа позивача від 22 травня 2018 року (т. 1, а. с. 16), адресованого інспектору Комісії Любарець Олександрі Сергіївні. У цьому листі позивач просив надати йому інформацію щодо дати проведення кваліфікаційного іспиту. У відповідь того ж дня посадова особа Комісії повідомила про те, що всю необхідну інформацію буде розміщено на офіційному вебсайті Комісії. Отже, позивач користувався електронною поштою для комунікації з Комісією.
18.        30 травня 2018 року Комісія розмістила на офіційному вебсайті інформацію про порядок денний Комісії на 12 червня 2018 року. Згідно з цим порядком Комісія мала вирішувати, зокрема, питання про визначення результатів спеціальної перевірки позивача у межах добору кандидатів на посаду судді. Окрім того, листом від 31 травня 2018 року № 32-2700/18, а також електронною поштою Комісія додатково запросила позивача взяти участь в її засіданні, призначеному на 12 червня 2018 року, надіславши їх на адреси, вказані в анкеті позивача. Тобто, як правильно встановив суд першої інстанції, позивач був належним чином запрошений на засідання Комісії, на якому вирішувалося питання щодо нього.
19.        Проте на засідання Комісії, призначене на 12 червня 2018 року, позивач з невідомих причин не з`явився. Стверджував про неналежність його повідомлення про це засідання, оскільки не отримав від Комісії відповідне повідомлення, надіслане засобами саме поштового зв`язку.
20.        Як вказала Комісія у відзиві від 24 вересня 2018 року на позовну заяву (вих. № 19-5243/18) та в апеляційній скарзі від 21 лютого 2019 року, згідно з пунктом 12 Порядку проведення спеціальної перевірки у межах процедури добору на посаду судді місцевого суду, затвердженого рішенням Комісії від 14 листопада 2017 року № 122/зп-17 у разі встановлення доповідачем необхідності у запрошенні кандидата на розгляд Комісією питання про його відповідність установленим Законом вимогам до кандидата на посаду судді місцевого суду за результатами спеціальної перевірки, структурний підрозділ, відповідальний за підготовку засідань відповідної палати Комісії, забезпечує виготовлення та направлення такого запрошення кандидату не пізніше як за десять днів до відповідного засідання. Кандидат має право знайомитися з інформацією, що може свідчити про його невідповідність установленим Законом вимогам до кандидата на посаду судді місцевого суду, надати відповідні письмові пояснення, письмово спростувати та заперечити її не пізніше як за три робочі дні до відповідного засідання.
21.        За змістом приписів як Закону № 1402-VIII, так і актів Комісії, остання не має обов`язку з власної ініціативи надсилати кандидатові на посаду судді всі отримані під час спеціальної перевірки матеріали у паперовому чи сканованому вигляді. Крім того, у жодній справі, що розглядалися раніше, Велика Палата Верховного Суду не встановлювала наявність у Комісії такого обов`язку.
22.        Отже, той факт, що Комісія не надіслала позивачеві інформацію, надану СБУ в листі від 23 березня 2018 року № 14/5/2-958, що могла би підтверджувати його недоброчесність як кандидата на посаду судді, не дає підстав для висновку, що Комісія не могла оцінити таку інформацію та вважати її достатньою й обґрунтованою для прийняття оскарженого рішення.Більше того, підставою для прийняття оскарженого рішення була не лише інформація, надана Комісії СБУ, але й інші встановлені уповноваженими органами обставини, про які позивачу було відомо. На це Велика Палата Верховного Суду, погоджуючись з судом першої інстанції, увагу не звернула.
23.        Оскільки суд першої інстанції встановив належність повідомлення позивача про засідання Комісії 12 червня 2018 року, суди повинні були оцінити факт того, що позивач з власної волі не скористався гарантованими йому правами. Він міг не з`являтися на засідання Комісії, проте ознайомитися з інформацією, що може свідчити про його невідповідність установленим Законом вимогам до кандидата на посаду судді місцевого суду, та надати не пізніш як за три робочі дні до засідання Комісії відповідні пояснення. Крім того, позивач, який раніше використовував електронну пошту для комунікації з Комісією, міг звернутися до Комісії з проханням надати йому інформацію про те, від яких саме органів і яка інформація надійшла під час спеціальної перевірки, повідомивши про поважні причини неможливості прибуття для особистого ознайомлення з результатами такої перевірки.
24.        Відтак, бездіяльність позивача, належно повідомленого, як встановив суд першої інстанції, про засідання Комісії, що мало відбутися 12 червня 2018 року, слід розглядати як відмову від реалізації прав ознайомитися з інформацією про результати спеціальної перевірки та спростувати у відповідних поясненнях ті відомості, які позивач міг вважати недостовірними. Особа, яка бажає стати суддею та бере участь у відповідному доборі кандидатів на посаду судді, має проявляти інтерес до ходу проведення добору (знайомитися з матеріалами досьє, відстежувати відповідну інформацію, яку розміщує Комісія на офіційному вебсайті, надходження листів на вказану в анкеті адресу електронної пошти тощо) й активно реалізовувати з цією метою гарантовані їй права.
25.        З урахуванням наведеного вважаємо, що висновок Великої Палати Верховного Суду про неможливість застосування при прийнятті оскарженого рішення інформації, наданої СБУ, не підтверджує протиправність такого рішення за наявності інших обставин, які врахувала Комісія та яким не надала оцінки у постанові Велика Палата Верховного Суду. А крім того, в останньої не було юридичних підстав обмежувати Комісію у можливості оцінити інформацію, надану СБУ, та підстав встановлювати для Комісії обов`язок надсилати кандидату на посаду судді інформацію, що була зібрана під час спеціальної перевірки і може підтверджувати недоброчесність такого кандидата.
26.        Оскільки суди зобов`язали Комісію повторно розглянути питання про визначення результатів спеціальної перевірки у межах добору кандидатів на посаду судді стосовно позивача із його повідомленням, то, виконуючи судове рішення, Комісія зможе врахувати як інформацію, викладену у листі СБУ від 23 березня 2018 року № 14/5/2-958, так і інформацію з наявного у матеріалах справи листа Департаменту контррозвідки СБУ від 9 квітня 2019 року № 2/3/2-10391нт (т. 2, а. с. 62-69). Згідно з цим листом позивач, який 13 травня 2017 року звернувся до Комісії із заявою про участь у доборі кандидатів на посаду судді в Україні, відповідно до інформації з електронного державного реєстру Російської Федерації «Єдиний державний реєстр індивідуальних підприємців» має громадянство Російської Федерації, російський індивідуальний податковий номер 318911200053074 та до 11 жовтня 2018 року займався підприємницькою діяльності на тимчасово окупованій території АР Крим (хоча в анкеті кандидата на посаду судді місцевого суду відомості про трудову діяльність позивача обмежені періодом з березня 2005 до листопада 2014 року). З огляду на те, що позивач брав участь у розгляді справи № 9901/767/18 як особисто, так і через представника, вся наведена вище інформація з матеріалів цієї справи йому мала бути відома.
Судді Великої Палати Верховного Суду	 Д. А. Гудима	
 	В.С. Князєв