ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"15" січня 2020 р.           Справа№ 920/369/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Ходаківської І.П.
суддів:            Владимиренко С.В. 
          Демидової А.М. 

за участю секретаря судового засідання: Зозулі Н.М.
за участю представників сторін:
від позивача:     Дороніна О.М.
від відповідача: не з`явився 
від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз»
на рішення  господарського суду Сумської області від 21.10.2019 (повне рішення складено 31.10.2019) (суддя Котельницька В.Л.)
у справі  №920/369/19 
за позовом    Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» 
до відповідача    Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача  ОСОБА_1  
про  визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

В квітні 2019 року Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Сумигаз» (змінено найменування на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз») звернулось до господарського суду Сумської області з позовом до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 1 від 29.01.2019.

Позовна заява мотивована недоведеністю і неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до прийняття відповідачем неправомірного рішення.

Відповідач проти позову заперечив, посилаючись на те, що позивачем не доведено підстав для визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Ухвалою господарського суду Сумської області від 19.08.2019 у даній справі було залучено ОСОБА_1 як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.   

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням господарського суду Сумської області від 21.10.2019 у справі №920/369/19 в позові відмовлено повністю.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано бездіяльністю позивача, яка полягала у незабезпеченні права споживача, передбаченого п. 7 гл. 9 р. Х Кодексу газорозподільних систем та призвела до негативних наслідків для діяльності споживача. Суд також мотивував своє рішення відсутністю передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення органу Антимонопольного комітету України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погодившись з ухваленим рішенням, Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить: скасувати рішення господарського суду Сумської області від 21.10.2019 у справі №920/369/19 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі; витрати по сплаті судового збору покласти на відповідача.

Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи та недоведеністю обставин, які визнані встановленими та викладені в оспорюваному рішенні відповідача. Скаржник вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо бездіяльності позивача, оскільки судовому рішенні не зазначено в чому саме полягає така бездіяльність і яку саме норму порушив позивач.  

Узагальнений доводи та заперечення інших учасників справи (доводи, викладені у відзивах та запереченнях на апеляційну скаргу).

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує проти доводів скаржника, посилаючись серед іншого на те, що згідно оспорюваного рішення як порушення законодавства про захист економічної конкуренції були кваліфіковані не дії позивача щодо припинення газопостачання на об`єкт споживача - ОСОБА_1 , яке мало місце 15.03.2018 і відбулося за заявою останнього, і не дії щодо невідновлення газопостачання в той же чи наступний день після припинення, а бездіяльність позивача, яка полягає у ненаданні будь-якої відповіді та невжитті заходів (встановлення лічильника) по забезпеченню облікового споживання природного газу на письмову заяву ОСОБА_1 , зареєстровану позивачем 15.03.2018 за №7.

Відзив на апеляційну скаргу від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача   - ОСОБА_1 на адресу суду не надходив.

Відповідно до ч.3 ст.263 Господарського процесуального кодексу  України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції. 

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті та явка представників учасників справи.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.11.2019 справу №920/369/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді доповідача)    Ходаківської І.П., суддів: Корсака В.А., Владимиренко С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.12.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» на рішення  господарського суду Сумської області від 21.10.2019 у справі  №920/369/19, призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 15.01.2020.

Згідно    витягу    з    протоколу    повторного    автоматизованого    розподілу справи    між    суддями    від 13.01.2020    у    зв`язку    із  відпусткою судді          Корсака В.А., який не є  головуючим суддею,    визначено    склад    суду    для    розгляду     даної    справи: Ходаківська І.П. (головуючий    доповідач), судді: Владимиренко С.В. та Демидова А.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2020 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" на рішення   господарського   суду   Сумської області від   21.10.2019     у   справі   № 920/369/19  прийнято вказаною судовою колегією до свого провадження.

Представники відповідача та третьої особи в судове засідання 15.01.2020 не з`явились, хоча належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи. Будь-яких заяв або клопотань з цього приводу до суду не надходило.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу  України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Обставини справи, встановлені судом першої та перевірені судом апеляційної інстанцій, визначення відповідно до них правовідносин.

Рішенням адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від    29.01.2019    № 1 у справі №02-06/06-2018 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» визнано, що:
- ПАТ «Сумигаз» (40030, м. Суми, пров. Береста, 21, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ - 03352432) за результатами діяльності у 2017-2018 роках, відповідно до ч. 1  ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції»  є суб`єктом господарювання, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу в межах території Сумської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується ПАТ «Сумигаз» для надання послуг; 
- бездіяльність ПАТ «Сумигаз» (40030, м. Суми, пров. Береста, 21, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ - 03352432), яка полягає у невжитті заходів по забезпеченню облікового споживання природного газу на письмову заяву ФОП ОСОБА_1 (зареєстрована ПАТ «Сумигаз» 15.03.2018 за №7), є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст.  50, ч. 1 ст.  13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку розподілу природного газу в межах території Сумської області, на якій розташована газорозподільна система, що використовується ПАТ «Сумигаз» для надання послуг, що призвело до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, яке було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку; 
- відповідно до ч. 2  ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції»  за вчинене порушення накладено на ПАТ «Сумигаз» (40030, м. Суми, пров. Береста, 21, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ - 03352432) штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Зазначене рішення прийняте за результатом розгляду справи № 02-06/06-2018, порушеної за зверненням-скаргою  ОСОБА_1  (третьої особи у цій справі) щодо нерозгляду відповідачем його заяви від 15.03.2018 (зареєстрованої у позивача за вх. № 7 від 15.03.2018) про встановлення засобу вимірювальної техніки - лічильника газу Самгаз/RS2001-21 P G-4 замість демонтованого лічильника, який було передано працівниками позивача на дострокову повірку (експертизу).

Як встановлено в ході розгляду справи № 02-06/06-2018 15.03.2018 споживачем - ОСОБА_1 було виявлено зупинку облікового механізму лічильника газу «Самгаз», зав. № 5895503, дата держповірки - 12.12.2017, у зв`язку з чим до Лебединської дільниці ПАТ «Сумигаз» (м. Лебедин, вул. Шевська, 6а) ним було подано відповідну заяву від 15.03.2018 щодо припинення газопостачання належного заявнику об`єкта у зв`язку з необхідністю проведення робіт з демонтажу лічильника та передачі його на повірку (або його повірки на місці встановлення) (зареєстрована позивачем 15.03.2018 за № 6).

На підставі зазначеної заяви споживача 15.03.2018 представниками ПАТ «Сумигаз» (комісія у складі провідного фахівця відділу інспектування Сергєєвої О. В. та старшого контролера Горбатко Н.М.) був проведений огляд вузла обліку газу за адресою: пл. Соборна 2/1, м. Лебедин Сумської області, про що складений Акт контрольного огляду вузла обліку природного газу з побутовим лічильником від 15.03.2018. В зазначеному Акті зафіксований факт зупинки відлікового механізму лічильника, при цьому зазначено, що захисні пломби, тавра повірника та заводу-виробника не пошкоджено, разом з тим виявлена подряпина на нижній частині корпусу облікового механізму. Крім того, зафіксована наявність у споживача необхідної документації на вузол обліку газу.

На підставі зазначеного акта контрольного огляду вказаними представниками оператора ГРМ був складений акт про порушення від 15.03.2018 № 374, яким зафіксовано порушення Кодексу газорозподільних систем: «робота ВОГ в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата природного газу обліковується некоректно, подряпина на нижній частині корпусу облікового механізму». При цьому у зв`язку з виявленими порушеннями було вирішено демонтувати ВОГ на дострокову повірку (експертизу).

Також, 15.03.2018 слюсарями Лебединської дільниці ПАТ «Сумигаз» було опломбовано прилад обліку газу «Самгаз RS/2001-2Р», зав. № 5895503 (тавро №С42398138) та припинено газопостачання на об`єкті споживача шляхом встановлення глушки на опуску до АОГВ, про що складений Акт б/н від 15.03.2018 про припинення газопостачання та пломбування вхідної та засувної арматури газопроводу.

Листом від 15.03.2018 ОСОБА_1 (зареєстрований ПАТ «Сумигаз» 15.03.2018 за № 7) звернувся до позивача стосовно встановлення (на заміну несправного лічильника) іншого лічильника газу, що належить споживачу (Самгаз RS/2001-21 Р G-4 № 5792455, 2016 року випуску), який позивачем було демонтовано для проведення періодичної повірки (Акт від 26.12.2017 № 336) та відповідно до Акта експертизи лічильника газу від 28.12.2017 №1182 визнано придатним до експлуатації і який після проведення ПАТ «Сумигаз» експертизи (на момент звернення споживача) перебував у ПАТ «Сумигаз» (про що свідчить лист № Sm01.1-Сл-4542-0918 від 28.09.2018).

Проте, в ході розгляду справи № 02-06/06-2018 відповідачем встановлено, що заяву ОСОБА_1 (зареєстровану ПАТ «Сумигаз» 15.03.2018 за № 7) щодо встановлення на заміну демонтованого 15.03.2018 несправного лічильника «Самгаз RS/2001-2Р», зав. № 5895503 (тавро №С42398138), іншого лічильника газу, що належить споживачу - Самгаз RS/2001-21 Р G-4, зав. №5792455, який відповідно до Акта експертизи лічильника газу від 28.12.2017 №1182 визнано придатним до експлуатації, ПАТ «Сумигаз» було проігноровано, на неї не було надано жодної відповіді та не вжито жодних заходів стосовно вирішення питання, піднятого заявником.

Саме така бездіяльність ПАТ «Сумигаз» була кваліфікована адміністративною колегією Територіального відділення Антимонопольного комітету України як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 2 ст.  50, ч. 1 ст.  13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Позивач в обґрунтування правомірності вчинення ним дій з припинення газопостачання на об`єкті, що належить третій особі, зазначає, що таке припинення газопостачання відбулось виключно за заявою споживача від 15.03.2018 (вх. № 6 від 15.03.2018) і ця обставина    відповідачем не заперечується.

В оскаржуваному рішенні відповідачем вказано на відсутність доказів, які б свідчили саме про розгляд заяви споживача від 15.03.2018 (вх. № 7 від 15.03.2018) щодо встановлення іншого лічильника (який пройшов повірку та за наслідками експертизи визнаний позивачем приданим до використання), який знаходився у позивача, замість демонтованого.

Тобто, в оскаржуваному рішенні відповідачем зроблений висновок про те, що позивач не  розглянув заяву споживача про встановлення лічильника, що порушило права споживача на отримання послуг з постачання природного газу та у подальшому призвело до дострокового розірвання договорів споживача з орендарями нежитлових приміщень, оскільки причиною дострокового припинення орендних правовідносин контрагенти споживача - ОСОБА_1 зазначили про «систематичне припинення газопостачання, зокрема, вдруге протягом опалювального періоду 2017-2018 років, яке здійснюється без відповідного попередження та не обмежується певним (розумним) періодом…».

Не погоджуючись з рішенням відповідача про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, позивач у своєму позові посилається на те, що рішення прийняте відповідачем з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, не доведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та викладені у рішенні висновки не відповідають дійсним обставинам справи.

Отже, причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання рішення органу Антимонопольного комітету України недійсним.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» № 2210-III від 11.01.2001  встановлено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Згідно з ч.1 ст. 12   Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

За приписами п. 2 ст. 50  Закону України Закону України «Про захист економічної конкуренції»  зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 ст. 13   Закону України «Про захист економічної конкуренції»  встановлено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

За приписами  ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"  № 3659-XII від 26.11.1993 основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед  законом  та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас, згідно п.п.1, 2 ч.1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"  у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції. 

Стаття 19 названого Закону  визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольним комітетом України. Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Отже, господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, але не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ч. 1 ст. 59   Закону України «Про захист економічної конкуренції»  підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Правові засади функціонування ринку природного газу України визначаються  Законом України «Про ринок природного газу», при цьому технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу визначено Кодексом газорозподільних систем, затвердженим  постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494  (далі - Кодекс ГРМ), Правилами постачання природного газу, затвердженими  постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2496 від 30.09.2015 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1382/27827 (далі - Правила постачання природного газу), Типовим договором розподілу природного газу, затвердженим  постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2498, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1384/27829 (далі - Типовий договір).

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) - це суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Частиною 1 розділу II Правил постачання природного газу встановлено, що підставою для постачання природного газу споживачу є наявність у споживача, об`єкт якого підключений до газорозподільної системи, договору розподілу природного газу, укладеного в установленому порядку між споживачем та Оператором ГРМ, та присвоєння споживачу Оператором ГРМ персонального EIC-коду як суб`єкту ринку природного газу;

При цьому, фізичні особи, які використовують природний газ для професійної та/або комерційної діяльності, прирівнюються до споживачів, що не є побутовими, та укладають договір постачання природного газу згідно з розділом II цих Правил (абз 5 п.3 розд. І Правил постачання природного газу).

Відповідно до ч. 1  ст. 2 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу»  постачання природного газу здійснюється за умови його комерційного обліку для інших споживачів (крім населення) - з 1 липня    2011 року.

Пунктом 6 глави 6 розділу X Кодексу ГРМ встановлено, що у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та, за потреби, вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки. Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього  Кодексу. До відновлення роботи комерційного ВОГ або його складових в нормальному режимі за бажанням споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути припинено газопостачання на його об`єкт.

Порядок перевірки вузлів обліку та їх складових встановлено Главою 9 Розділу X Кодексу ГРМ.

Відповідно до пункту 2 глави 9 розділу X Кодексу ГРМ перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом. При цьому споживач, на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку.

За підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (п. 6 гл. 9 розділу X Кодексу ГРМ).

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI Кодексу ГРМ) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Пунктом 6 глави 9 розділу X Кодексу ГРМ встановлено, що у разі, якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці їх монтажу та за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ), за ініціативи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) на місце комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням з Оператором ГРМ може встановлюватися аналогічний ВОГ (ЗВТ), який повинен мати діюче свідоцтво про повірку та бути опломбованим належним чином. За відсутності дублюючого або підмінного ВОГ (ЗВТ) на період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням зі споживачем здійснюється припинення газопостачання через комерційний ВОГ або (в іншому випадку) за цей період здійснюється обрахунок об`єму та обсягу розподіленого природного газу відповідно до вимог цієї глави.

З урахуванням наведених положень законодавства, відповідачем було встановлено те, що споживач (третя особа у даній справі), встановивши самостійно несправність засобу обліку газу, звернувся до позивача із заявами про зняття несправного лічильника для дострокової перевірки (заява вх. № 6 від 15.03.2018) та про встановлення іншого лічильника, придатність якого встановлена позивачем згідно акту експертизи №1182 (заява вх. № 7 від 15.03.2018), замість демонтованого несправного засобу обліку.

При цьому позивачем з невідомих причин було розглянуто лише подану першу заяву споживача про зняття лічильника, іншу ж заяву, подану одночасно та навіть зареєстровану під наступним порядковим вхідним номером залишено без належного реагування.

В обґрунтування вказаної бездіяльності позивач зазначав, що 15.03.2018 за заявою споживача (вх. № 6 від 15.03.2018) було знято засіб обліку газу та припинено газопостачання на об`єкті, відтак і відновлення газопостачання відбулось за заявою споживача, поданою до ПАТ «Сумигаз» 13.12.2018.

Позивач зауважує на тому, що відповідно до норм Кодексу ГРМ, «відновлення газопостачання» та «встановлення лічильника» є різними як за правовою природою, так і за юридичними наслідками для споживача та Оператора ГРМ, оскільки передбачають виконання різних процедур, тому ототожнення заяви споживача - ОСОБА_1 від 15.03.2018 про встановлення лічильника газу з його наміром, який не виражається чітко ні в жодному із документів, наданих ним до матеріалів справи №02-06/06-2018, про відновлення газопостачання є вільним тлумаченням понять відповідачем.

Суд першої інстанції обґрунтовано відхилив такі посилання позивача, оскільки заяви ОСОБА_1 , зареєстровані ПАТ «Сумигаз» 15.03.2018 за №6 та № 7 свідчать про те, що споживач мав на меті не лише припинення газопостачання належного йому об`єкта у зв`язку із зняттям засобу обліку газу для його передачі на дострокову повірку, а й комплекс дій Оператора ГРМ, спрямованих на встановлення іншого приладу обліку на місце демонтованого у зв`язку з позачерговою повіркою. Водночас, оскаржуване рішення відповідача не містить висновку про те, що заява ОСОБА_1 , зареєстрована ПАТ «Сумигаз» 15.03.2018 за № 7, свідчить про намір споживача відновити газопостачання.

Згідно з оскаржуваним рішенням як порушення законодавства про захист економічної конкуренції були кваліфіковані не дії ПАТ «Сумигаз» щодо припинення газопостачання на об`єкт споживача - ОСОБА_1 , яке мало місце 15.03.2018 і відбулося за заявою останнього (зареєстрованою в ПАТ «Сумигаз» 15.03.2018 за № 6), і не дії щодо невідновлення газопостачання в той же чи на наступний день після припинення, яке вочевидь не могло відбутися без відповідної заяви споживача, а бездіяльність ПАТ «Сумигаз», яка полягає у невжитті заходів (встановлення лічильника) по забезпеченню облікового споживання природного газу на письмову заяву ОСОБА_1 , зареєстровану ПАТ «Сумигаз» 15.03.2018 за  № 7.

У разі належного реагування ПАТ «Сумигаз» на заяву ОСОБА_1 , зареєстровану в ПАТ «Сумигаз» 15.03.2018 за № 7 щодо встановлення лічильника газу «Самгаз», зав. № 5792455 замість демонтованого лічильника для проведення експертизи, споживач мав би документальне підтвердження усунення причини припинення газопостачання на об`єкті, а саме некоректної роботи вузла обліку газу. Виконання обов`язку ПАТ «Сумигаз» щодо забезпечення облікового споживання природного газу споживачем (встановлення лічильника) також усувало б перешкоди для невідкладного звернення ОСОБА_1 до ПАТ «Сумигаз» щодо відновлення газопостачання на об`єкт за адресою: м. Лебедин, пл. Соборна 2/1 та мало б вирішальне значення у відносинах з орендарями нежитлових приміщень за вказаною адресою, оскільки означало б усунення перешкод для забезпечення належних умов придатності орендованих приміщень (наявність опалення) для їх використання за цільовим призначенням.

Під час розгляду справи суд також враховує висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 (провадження №12-306гс18), від 29.10.2019 у справі №    915/1899/18, від 04.06.2019 у справі №    908/1383/17, від 19.04.2018 у справі № 904/6505/17, від 20.02.2018 у справі №    917/1958/16, відповідно до яких, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як недобросовісної конкуренції необов`язково з`ясовувати настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, настання інших відповідних наслідків. Достатньо встановити сам факт вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (ст.ст.  5,  7,    11,  13-15  і  19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (ст.ст.  6  і  13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ст.ст.  4,  6,  8,  15-1,  16-18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

Зважаючи на те, що забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі приладового, в ГРМ, є однією з основних функцій Оператора ГРМ (підпункт 8 пункту 3 глави 2 розділу І Кодексу ГРМ) та з огляду на приписи пункту 7.1 Типового договору, згідно з яким: забезпечення можливості цілодобового доступу Споживача до газорозподільної системи в межах величини приєднаної потужності його об`єкта та передачу належних Споживачу об`ємів (обсягів) природного газу з дотриманням належного рівня надійності, безпеки, якості та величини його тиску за умови дотримання Споживачем вимог цього Договору; забезпечення належного рівня комерційного обліку природного газу по Споживачу, у тому числі формування загального об`єму та обсягу розподілу (споживання) природного газу Споживачу за відповідний період; дотримання встановлених вимог Кодексу газорозподільних систем щодо приладового обліку, якщо комерційний вузол обліку (лічильник газу) за цим Договором буде належати Оператору ГРМ; проведення на вимогу Споживача перевірки роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем, є прямими обов`язками оператора ГРМ, то невжиття ПАТ «Сумигаз» будь-яких заходів стосовно вирішення питання, піднятого споживачем у заяві, яка зареєстрована позивачем 15.03.2018 за № 7, є проявом ринкової влади. Саме наявність такої влади дозволила ПАТ «Сумигаз» не дотримуватися вимог чинного законодавства та, по суті, самоусунутися від виконання своїх обов`язків.

За таких умов, саме бездіяльність ПАТ «Сумигаз», яка полягала у незабезпеченні права споживача, передбаченого пунктом 6 Глави 9 Розділу X Кодексу ГРМ, призвела до негативних наслідків для діяльності споживача ОСОБА_1 та була визнана відповідачем як порушення конкурентного законодавства.

Отже, місцевий господарський суд на підставі аналізу сукупності поданих до матеріалів справи доказів дійшов обґрунтованого висновку про відсутність визначених  ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним та правомірно відмовив у задовленні позову.

Під час перегляду цієї справи у суді апеляційної інстанції позивач встановлені місцевим господарським судом обставини не спростував і відповідних доказів суду не надав.

Щодо посилання скаржника у апеляційній скарзі на те, що при виконанні і дотриманні процедури, передбаченої Кодексом ГРМ, за наявності заяви саме про відновлення газопостачання, яка чітко виражає намір споживача ОСОБА_1 , що не є побутовим, відновити газопостачання на його об`єкт, розподіл був відновлений, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що згідно оспорюваного рішення як порушення законодавства про захист економічної конкуренції були кваліфіковані не дії ПАТ «Сумигаз» щодо припинення газопостачання на об`єкт споживача - ОСОБА_1 , яке мало місце 15.03.2018 і відбулося за заявою останнього (зареєстрованою ПАТ «Сумигаз» 15.03.2018 за № 6), і не дії щодо невідновлення газопостачання в той же чи на наступний день після припинення (відновлення газопостачання очевидно і не могло відбутися без відповідної заяви споживача), а бездіяльність ПАТ «Сумигаз», яка полягає у ненаданні будь-якої відповіді та невжитті заходів по забезпеченню облікового споживання природного газу на письмову заяву ОСОБА_1 , зареєстровану ПАТ «Сумигаз» 15.03.2018 за № 7.

Факт знаходження у позивача лічильника газу «Самгаз» зав. № 5792455, що є власністю споживача - ОСОБА_1 на момент його звернення із заявою, зареєстрованою ПАТ «Сумигаз» 15.03.2018 за № 7 про встановлення вказаного лічильника на об`єкті споживача давав останньому обґрунтовані підстави сподіватись на розгляд та задоволення його заяви.

В апеляційній скарзі скаржник також зазначив про те, що чинне законодавство не зобов`язує оператора ГРМ доставляти лічильник з місця проведення експертизи до об`єкта споживача на який потрібно його встановити; встановлення лічильника може здійснити будь-який суб`єкт господарювання, який має відповідні дозвільні документи. 

З цього приводу слід зазначити, що позивач є суб`єктом природної монополії, що здійснює розподіл природного газу в межах території   міста Суми, Сумської області та села Мойка Краснокутського району Харківської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації позивача відповідно до постанови НКРЕКП від 19.06.2017 № 814 «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу Акціонерному товариству «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз»», а відтак наділений законодавством особливими функціями та обов`язками у сфері забезпечення комерційного обліку природного газу.

Водночас, відповідно до ч.1 ст.2 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" постачання природного газу здійснюється за умови його комерційного обліку для інших споживачів (крім населення) - з 1 липня 2011 року.

Згідно з ч.1 ст. 6 названого Закону суб`єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території, зобов`язані забезпечити встановлення лічильників газу для інших споживачів (крім населення)  - до 1 липня 2011 року.

Згідно з ч.3 ст. 18 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу споживачам здійснюється за умови наявності вузла обліку природного газу.

Тобто, чинне законодавство забороняє безоблікове споживання газу, відтак відновленню газопостачання має передувати забезпечення його комерційного (у тому числі приладового) обліку.

Отже, відповідно до зазначених норм споживач і звернувся до позивача із заявою про встановлення лічильника, який пройшов експертизу та знаходився у позивача.

Щодо посилання скаржника на те, що саме внаслідок дій і бажання споживача відбулось дострокове розірвання договорів оренди нежитлових приміщень, а не через дії оператора ГРМ, слід зазначити таке.

Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується учасниками справи, споживач звернувся до позивача з двома послідовними заявами, розгляд яких у комплексі ґрунтується на вимогах ст.ст. 2, 6 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», ч.3 ст.18 Закону України «Про ринок природного газу» та п. 6 гл. 9 розділу X Кодексу ГРМ. Однак, позивач здійснив вибірковий розгляд лише однієї заяви та самоусунувся від забезпечення гарантованих прав споживача, що призвело до неналежного виконання ним договірних зобов`язань перед його контрагентами.

Як вже зазначалось, у разі належного реагування позивачем на заяву споживача, зареєстровану позивачем 15.03.2018 за № 7 щодо встановлення лічильника газу «Самгаз» зав. № 5792455 замість демонтованого лічильника для проведення експертизи, споживач мав би документальне підтвердження усунення причини припинення газопостачання на об`єкт, а саме некоректної роботи вузла обліку газу. Виконання обов`язку позивачем щодо забезпечення облікового споживання природного газу споживачем (встановлення лічильника) також усувало б перешкоди для невідкладного звернення споживача до ПАТ «Сумигаз» щодо відновлення газопостачання на об`єкт, яке відповідно до п.6 гл.7 розділу VI Кодексу ГРМ та п. 9.2 Типового договору розподілу природного газу мало бути здійснено останнім протягом двох робочих днів з моменту такого звернення. Зазначене мало б вирішальне значення у відносинах з орендарями нежитлових приміщень, оскільки означало б усунення перешкод для забезпечення належних умов придатності орендованих приміщень (наявність опалення) для їх використання за цільовим призначенням.

В цьому контексті слід також зазначити, що відновленню газопостачання 14.12.2018 на об`єкт споживача (підтверджується копією Акта № 95 на зняття пломби та відновлення газопостачання (додаток 35 до позовної заяви; а.с.114)) за заявою останнього від 13.12.2018 (додаток 34 до позовної заяви; а.с.113) передувало встановлення лічильника на об`єкті споживача (підтверджується копією Акта б/н пломбування комерційного вузла обліку газу від 26.10.2018 (додаток 30 до позовної заяви; а.с.105) за його черговою заявою від 22.10.2018 (додаток до 29 до позовної заяви; а.с.104).

Щодо посилання скаржника в апеляційній скарзі на те, що місцевим господарським судом не відображено у мотивувальній частині оскаржуваного рішення всіх доводів позивача та підстав їх відхилення є неспроможним, оскільки аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування    статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод    (наприклад, рішення від 21.01.1999 у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії), від 22.02.2007 у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011 у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994 у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003 у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008 у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії") свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.

Водночас вимога пункту 1 статті 6 названої Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітися як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1    статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод    зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України»).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до  ст. 269 ГПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно  ст. 276 ГПК України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повно, всебічно та об`єктивно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі судового рішення відсутні.

Судові витрати.

Відповідно до  ст. 129 ГПК України  витрати по сплаті судового збору за підсумками розгляду апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків місцевого господарського суду, апеляційна скарга задоволенню не підлягає і судові витрати за її подання покладаються судом на скаржника відповідно до вимог зазначеної статті.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:

1.           Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» залишити без задоволення. 
2.           Рішення господарського суду Сумської області від 21.10.2019 у справі №920/369/19 залишити без змін.

3.           Матеріали справи №920/369/19 повернути до господарського суду Сумської області.
          
4.          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст.287-289 ГПК України.
Повний текст судового рішення складено та підписано - 16.01.2020.

Головуючий суддя                                                            І.П. Ходаківська 

Судді                                                                                С.В. Владимиренко

                                                                                А.М. Демидова