ПОСТАНОВА
Іменем України

27 лютого 2020 року 
Київ
справа №822/6297/15
адміністративне провадження №К/9901/20663/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В.,  Губської  О.А., 

розглянувши у судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу № 822/6297/15

за позовом ОСОБА_1 до Державної служби України з питань праці, Управління Держпраці у Хмельницькій області про визнання протиправними і скасування наказів та зобов`язання вчинити дії,

за касаційною скаргою    ОСОБА_1 на постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2017 року (колегія суддів у складі головуючого судді - Смілянця Е. С., суддів: Залімського І. Г. Сушка О.О.),

У С Т А Н О В И В :

І РУХ СПРАВИ
1.          У грудні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної служби України з питань праці, Управління Держпраці у Хмельницькій області, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки № 293-к від 10.12.2015 року "Про звільнення ОСОБА_1 ";
- визнати протиправним та скасувати наказ територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області № 81-к від 11.12.2015 року "Про звільнення ОСОБА_1 ";
- визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки № 303-к від 28.12.2015 року "Про внесення змін до наказу від 10.12.2015 року № 293-к";
- визнати протиправним та скасувати наказ територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області від 28.12.2015 року № 82-к "Про внесення змін до наказу від 11.12.2015 року № 81-к";
- зобов`язати Державну службу України з питань праці, управління Державної служби України з питань праці у Хмельницькій області видати накази про прийняття ОСОБА_1 на посаду заступника начальника управління Державної служби України з питань праці у Хмельницькій області з 11.12.2015 року;
- стягнути з територіального управління Державної служби України з питань праці у Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 , заробітну плату за час вимушеного прогулу з 11.12.2015 року по 31.01.2017 року в сумі 85657,46 грн.
2.          Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 19 лютого 2016 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 15 червня 2016 року, у задоволенні позову відмовлено.
3.          Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 10 листопада 2016 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Скасовано постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 19 лютого 2016 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 15 червня 2016 року, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
4.          Хмельницький окружний адміністративний суд постановою від 20.02.2017 року вказаний позов задовольнив частково, а саме: визнав протиправним та скасував наказ Територіального управління Держгірпромнагляду в Хмельницькій області № 81-к від 11.12.2015 року "Про звільнення ОСОБА_1 ". Визнав протиправним та скасував наказ Державної служба гірничого нагляду та промислової безпеки № 303-к від 28.12.2015 року "Про внесення змін до наказу від 10.12.2015 року № 293-к". Визнав протиправним та скасував наказ Територіального управління Держгірпромнагляду в Хмельницькій області від 28.12.2015 року № 82-к "Про внесення змін до наказу від 11.12.2015 року № 81-к". Постановив вважати ОСОБА_1 звільненим з роботи з 20 лютого 2017 року. Зобов`язав Управління Держпраці у Хмельницькій області провести нарахування та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 16 грудня 2015 року по 20 лютого 2017 року включно. 
5.          Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2017 року скасовано постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 20 лютого 2017 року. Ухвалено нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Державної служби України з питань праці та Управління Держпраці у Хмельницькій області відмовлено.
6.          Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 звернувся із касаційною скаргою до Вищого адміністративного суду України, в якій просив скасувати постанову апеляційного суду в частині задоволення апеляційних скарг Державної служби України з питань праці та Управління Держпраці у Хмельницькій області та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
7.          Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 14 червня 2017 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2017 року. 
8.          З 15 грудня 2017 року розпочав роботу Верховний Суд як найвищий суд у системі судоустрою України, у зв`язку з чим відповідно до пункту 7 Розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 2 червня 2016 року №1402-VIII Вищий адміністративний суд України припинив свою діяльність.
9.           Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.02.2018 року дана касаційна скарга була передана на розгляд колегії суддів Верховного Суду у складі: Стрелець Т.Г. - головуючий суддя, судді: Білоус О.В., Желтобрюх І.Л.
10.           У зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Стрелець Т.Г. відповідно до рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року № 14, розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 12.06.19р. № 710/0/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл касаційних скарг, зокрема, касаційної скарги у справі №822/6297/15 (провадження К/9901/20663/18).
11.          Протоколом повторного автоматизованого розподілу від 12.06.19 року касаційну скаргу у справі №822/6297/15 (провадження К/9901/20663/18) передано на розгляд колегії суддів у складі: Калашнікова О.В. (головуючий суддя), судді: Білак М.В., Губська О.А.
12.             Державна служба України з питань праці та Управління Держпраці у Хмельницькій області подали заперечення на касаційну скаргу, в яких вказали, що роботодавцем було дотримано обов`язку щодо пропонування вакантних посад у новоствореній організації, зокрема, позивачу було запропоновано продовжити роботу в Управлінні Держпраці у Хмельницькій області на посаді головного спеціаліста, на яку він погодився. Із заявою про переведення на іншу посаду він не звертався. У зв`язку із зазначеним просили касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
II ОБСТАВИНИ СПРАВИ
13.           ОСОБА_1 з 2000 року по 11.12.2015 року працював на різних посадах в територіальному управлінні Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України у Хмельницькій області.
14.           На виконання постанови Кабінету Міністрів України № 442 від 10.09.2014 року "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" утворено Державну службу з питань праці шляхом злиття Державної інспекції з питань праці та Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України.
15.          Кабінет Міністрів України своєю постановою від 11 лютого 2015 року N 100 "Про утворення територіальних органів Державної служби з питань праці та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України" постановив:
1. Утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної служби з питань праці за переліком згідно з додатком, реорганізувавши шляхом злиття територіальні органи Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки і Державної інспекції з питань праці.
2. Установити, що:
-територіальні органи, які утворюються згідно з пунктом 1 цієї постанови, є правонаступниками прав та обов`язків територіальних органів Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки і Державної інспекції з питань праці, що реорганізуються;
-територіальні органи Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки і Державної інспекції з питань праці, що реорганізуються, продовжують виконувати свої повноваження до передачі таких повноважень територіальним органам Державної служби з питань праці.
16.          Додаток № 1 до вказаної постанови Кабінету Міністрів України містить перелік територіальних органів Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки і Державної інспекції з питань праці, що реорганізуються шляхом злиття та утворення територіальних органів Державної служби з питань праці.
17.          Внаслідок реорганізації шляхом злиття 53 територіальних органів Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки і Державної інспекції з питань праці утворено 24 Головних управлінь Держпраці в областях, в тому числі управління Держпраці у Хмельницькій області.
18.          В результаті реорганізації двох державних установ та утворення нової державної установи внаслідок такої реорганізації, відбулося скорочення посад начальників територіальних органів та їх заступників.
19.          На підставі наказу Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України № 293-к від 10 грудня 2015 року, наказом територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки № 81-к від 11.12.2015 року ОСОБА_1 , звільнено з посади заступника начальника Територіального управління Держгірпромнагляду у Хмельницькій області 11 грудня 2015 року відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України.
20.          В зв`язку з тим, що звільнення позивача відбулося в період його тимчасової непрацездатності, що підтвердилося листком непрацездатності, наказом Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України № 303-к від 28 грудня 2015 року внесено зміни до наказу Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України № 293-к від 10 грудня 2015 року, замінивши в наказовій частині цього наказу дату звільнення 11 грудня 2015 року датою 15 грудня 2015 року.
21.          На підставі наказу Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України № 303-к від 28 грудня 2015 року, наказом територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області № 82-к від 28.12.2015 року внесено зміни до наказу № 81-к від 11.12.2015 року, замінивши в наказовій частині цього наказу дату звільнення 11 грудня 2015 року датою 15 грудня 2015 року.
22.          Вважаючи зазначені дії відповідача незаконними позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.
ІIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
23.            Суд першої інстанції, розглядаючи справу по суті, прийшов до висновку, що відповідачем порушено порядок звільнення позивача встановлений статтею 49-2 КЗпП України, зазначивши, що пропозиція позивачу при реорганізації установи та скороченні штатів тільки однієї вакантної посади і його відмова тільки від однієї пропозиції за тих чи інших причин при наявності в новоутвореній установі інших вакантних посад, не може вважатися достатньою підставою виконання відповідачами в повному обсязі свого обов`язку з працевлаштування позивача.
24.           Суд апеляційної інстанції, скасовуючи постанову суду першої інстанції дійшов висновку, що позивачу запропоновано посаду головного спеціаліста з мобілізаційної роботи управління Держпраці у Хмельницькій області, згода на яку підтверджується підписом ОСОБА_1 у відповідній графі пропозиції "із запропонованою посадою згоден" та датована 20 липням 2017 року. Нормами чинного законодавства не передбачено можливості працівника відмовлятися від запропонованої йому посади під час скорочення штату вже після надання згоди на роботу на цій посаді (запропонованій посаді), так як і обов`язку роботодавця пропонувати такому працівнику будь-яку іншу посаду.
25.           Апеляційний суд вказав, що після отримання роботодавцем згоди працівника на запропоновану йому посаду, обов`язок роботодавця щодо пропозиції працівнику, посада якого скорочується, іншої роботи, встановлений статтею 49-2 КЗпПП, вважається виконаним.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
26.          У касаційній скарзі касатор вказав, що суд апеляційної інстанції не надав оцінку порушенням норм матеріального права, на які вказував Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 10 листопада 2016 року, направляючи справу на новий розгляд. Зокрема, апеляційний суд не врахував тієї обставини, що посада позивача не була скорочена. 
27.           Касатор також зазначив, що його звільнення відбулось в період тимчасової непрацездатності, що підтверджується довідкою ЛКК №66 про те, що 15.12.2015 він проходив лабораторні та біохімічні обстеження. 
28.           На думку заявника, роботодавець не виконав свій обов`язок щодо обов`язкового працевлаштування, оскільки не запропонував усі вакантні посади, що існували у новоствореному підприємстві.
29.           Крім того, позивач також вважає, що він мав переважне право на залишення на роботі, яке не було враховано судом апеляційної інстанції.
30.           Касатор звертає увагу, що вперше його попереджене про звільнення 23 березня 2015 року, вдруге - 12 листопада 2015 року, а звільнено - 10 грудня 2015 року, тобто, з порушенням встановленого двомісячного строку.
31.           Наказ про звільнення позивача підписано ОСОБА_2 , якого, як зазначає касатор, звільнено 26 жовтня 2015 року, тобто, особою, яка не перебувала у трудових відносинах із територіальним управлінням Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
32.           Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
33.           Аналізуючи доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про наявність підстав для її часткового задоволення з огляду на наступне. 
34.           Відповідно до   ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією     та законами України.
35.           Завданням адміністративного суду є перевірка правомірності (легальності) спірного рішення з огляду на чіткі критерії, які зазначені у частині 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
36.           Відповідність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, передбаченим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, перевіряється судом з урахуванням закріпленого статтею 9 Кодексу адміністративного судочинства України принципу законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
37.          Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
38.          Відповідно до статті 36 КЗпП у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується.
39.          Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини 1 статті 40).
40.           Судами встановлено, що Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 08.10.2014 року № 1050-р "Про утворення комісії з реорганізації Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки" утворено комісію з реорганізації Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки, головою комісії затверджено Голову Державної служби з питань праці.
41.          Наказом Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки "Про утворення комісії з реорганізації Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки" № 149 від 05.11.2014 року затверджено персональний склад комісії з реорганізації та заходи по реорганізації.
42.          Наказом територіального управління Держгірпромнагляду у Хмельницькій області № 21-к від 24.03.2015 року "Про утворення комісії з реорганізації територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України у Хмельницькій області" затверджено персональний склад комісії з проведення реорганізації та заходи з проведення такої реорганізації.
43.          Постановою Кабінету Міністрів України № 96 від 11.02.2015 року затверджено Положення про Державну службу України з питань праці. Вказана постанова Кабінету Міністрів України набрала чинності 17.03.2015 року.
44.          Відповідно до підпунктів 12, 13 пункту 11 Положення № 96 від 11.02.2015 року Голова Держпраці утворює, ліквідовує, реорганізовує підприємства, установи та організації, затверджує їх положення (статути), укладає контракти з керівниками підприємств, установ та організацій, які належать до сфери управління Держпраці; затверджує штатний розпис та кошторис територіальних органів.
45.          Положення про управління Держпраці у Хмельницькій області затверджено наказом Державної служби України з питань праці № 24 від 14.05.2015 року.
46.          Штатний розпис управління Держпраці у Хмельницькій області в кількості 94 штатних одиниць з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами 121415 грн., затверджений 29 травня 2015 року головою Державної служби України з питань праці та введений в дію з 15 травня 2015 року.
47.          В послідуючому в зв`язку із зміною місячного фонду заробітної плати та зміною кількості працівників в структурних підрозділах управління, були затверджені такі штатні розписи управління Держпраці у Хмельницькій області:
-штатний розпис управління Держпраці у Хмельницькій області в кількості 94 штатних одиниць з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами 134055 грн., затверджений 28 вересня 2015 року головою Державної служби України з питань праці та введений в дію з 01 вересня 2015 року;
-штатний розпис управління Держпраці у Хмельницькій області в кількості 94 штатних одиниць з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами 134055 грн., затверджений 05 жовтня 2015 року головою Державної служби України з питань праці та введений в дію з 01 жовтня 2015 року.
48.           Отже, в результаті реорганізації двох державних установ та утворення нової державної установи внаслідок такої реорганізації, відбулося скорочення посад начальників територіальних органів та їх заступників.
49.           Частиною другою статті 40 КЗпП визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
50.          За правилами статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
51.           Верховний Суд України в постанові від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15 висловив правову позицію, згідно з якою власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
52.           Разом з тим, як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, 01.07.2015 року (дата ознайомлення позивача із  попередженням про наступне вивільнення) ОСОБА_1 запропоновано вакантну посаду головного спеціаліста з мобілізаційної роботи, від якої він в подальшому (12.11.2015 року) відмовився.
53.           При цьому, як встановлено судом першої інстанції та не спростовано апеляційним судом, станом на 01.07.2015 року в новоствореному управлінні Держпраці у Хмельницькій області були інші вакантні посади, які не пропонувалися позивачу. 
54.           Станом на 08 жовтня 2015 року в новоутвореному Управлінні Держпраці у Хмельницькій області були вакантними посади державних службовців: головних державних інспекторів - 24, начальників відділів - 2, завідувачів секторів - 3, головних спеціалістів - 3.
55.           Разом з тим, 12 листопада 2015 року позивачу знову письмово запропонували зайняти посаду головного спеціаліста з мобілізаційної роботи в Управлінні Держпраці у Хмельницькій області, від якої він відмовився.
56.           Таким чином, колегія суддів погоджується зв висновками суду першої інстанції, що відповідачами не виконано вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП щодо працевлаштування працівника, оскільки не запропоновано всі вакантні посади, які позивач міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
57.           Щодо посилань суду апеляційної інстанції на те, що позивач 20.07.2015 року фактично погодився на зайняття запропонованої йому вакантної посади головного спеціаліста з мобілізаційної роботи управління Держпраці у Хмельницькій області, що підтверджується підписом ОСОБА_1 у відповідній графі пропозиції "із запропонованою посадою згоден", а подальша відмова від запропонованої посади не передбачена законодавством, колегія суддів зазначає, що даний факт не спростовує невиконання роботодавцем зазначених вище вимог трудового законодавства, оскільки, як уже було сказано, станом на момент попередження про наступне вивільнення - 01.07.2015 року позивачу не запропоновано всіх наявних вакантних посад, які він міг би зайняти. 
58.           Стосовно доводів касатора про те, що його звільнення відбулося під час перебування на лікарняному, колегія суддів зазначає таке.
59.           Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. 
60.           Судами встановлено, що наказом Держгірпромнагляду України від 10 грудня 2015 року №293-к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника територіального управління Держгірпромнагляду у Хмельницькій області з 11 грудня 2015 року відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату працівників.
61.           11 грудня 2015 року Територіальним управлінням Держгірпромнагляду у Хмельницькій області видано наказ №81-к «Про звільнення ОСОБА_1 ».
62.           Згідно з листком непрацездатності № 087962 у період з 03 по 12 грудня 2015 року позивач знаходився на лікарняному.
63.           У зв`язку з цим наказом Держгірпромнагляду України від 28 грудня 2015 року №303-к внесено зміни до наказу від 10 грудня 2015 року №293-к в частині дати звільнення ОСОБА_1 , а саме з « 11 грудня 2015 року» на « 15 грудня 2015 року».
64.           28 грудня 2015 року територіальним управлінням Держгірпромнагляду у Хмельницькій області видано аналогічний наказ №82-к «Про внесення змін до наказу від 11 грудня 2015 року №81-к» щодо дати звільнення.
65.           Таким чином, суди дійшли висновку, що у день звільнення 15 грудня 2015 року позивач був працездатним, оскільки згідно з листком непрацездатності він хворів по 12 грудня 2015 року і, відповідно, 15 грудня 2015 року мав приступити до роботи.
66.           При цьому, як зазначив суд апеляційної інстанції, не відбулося звільнення позивача під час його тимчасової непрацездатності, оскільки наказами Держгірпромнагляду змінено дату звільнення з 11 грудня на 15 грудня 2015 року.
67.           Разом з тим, повертаючи дану справу на новий розгляд, Вищий адміністративний суд України зазначив, що відповідно до правової позиції Верховного Суду України, сформульованої у постанові від 01 липня 2014 року (справа № 21-212а14), зміна дати звільнення, якщо працівника було звільнено в період його тимчасової непрацездатності, не може вважатись належним захистом порушеного права.
68.           Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що прийняття Державною службою гірничого нагляду та промислової безпеки та територіальним управлінням Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області оскаржуваних наказів № 303-к від 28.12.2015 року "Про внесення змін до наказу від 10.12.2015 року № 293-к" та від 28.12.2015 року № 82-к "Про внесення змін до наказу від 11.12.2015 року № 81-к" не відміняють того факту, що відповідачем порушено вимоги частини третьої статті 40 КЗпП, оскільки накази Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки № 293-к від 10.12.2015 року та територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області № 81-к від 11.12.2015 року "Про звільнення ОСОБА_1 " прийняті під час перебування позивача на лікарняному. 
69.           Зважаючи на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що при звільненні позивача не була дотримана процедура звільнення, оскільки йому не були запропоновані всі вакантні посади, на які він міг претендувати з урахуванням фаху, кваліфікації та досвіду трудової діяльності.
70.           Крім того, звільнення позивача відбулось під час перебування на лікарняному, що не допускається в силу вимог ч.3 статті 40 КЗпП України, а винесення наказів про зміну дати його звільнення, не може вважатися належним захистом порушеного права, оскільки така можливість не передбачена нормами трудового законодавства.
71.           Зважаючи на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних наказів Державної служба гірничого нагляду та промислової безпеки України № 293-к від 10.12.2015 року "Про звільнення ОСОБА_1 ", Територіального управління Держгірпромнагляду в Хмельницькій області № 81-к від 11.12.2015 року "Про звільнення ОСОБА_1 ", Державної служба гірничого нагляду та промислової безпеки № 303-к від 28.12.2015 року "Про внесення змін до наказу від 10.12.2015 року № 293-к" та Територіального управління Держгірпромнагляду в Хмельницькій області від 28.12.2015 року № 82-к "Про внесення змін до наказу від 11.12.2015 року № 81-к".
72.           Стосовно позовних вимог про зобов`язання Державну службу України з питань праці, управління Державної служби України з питань праці у Хмельницькій області видати накази про прийняття ОСОБА_1 на посаду заступника начальника управління Державної служби України з питань праці у Хмельницькій області з 11.12.2015 року колегія суддів зазначає наступне.
73.           Згідно із правовою позицією, викладеною  постанові Верховного Суду від  04 жовтня 2018 року у справі №821/496/16 звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
74.           Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
75.           Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.
76.          Таким чином, законодавством не передбачено будь-якого іншого способу поновлення порушених прав у разі незаконного звільнення, окрім поновлення на попередній роботі.
77.          З-поміж іншого, в касаційній позивач посилається на порушення судами норм матеріального та процесуального права в частині поновлення його на посаді.
78.          Так, у прохальній частині позову ОСОБА_1 просив, серед іншого відповідачів, «видати наказ про прийняття ОСОБА_1 на посаду заступника начальника управління Державної служби України з питань праці у Хмельницькій області з 11.12.2015 року». 
79.          Натомість, суд першої інстанції, залишивши без уваги, що така позовна вимога була спрямована до Державної служби України з питань праці, управління Державної служби України з питань праці у Хмельницькій області, послався на неможливість поновлення на посаді у припиненій установі, а саме в Територіальному управлінні Держгірпромнагляду у Хмельницькій області, та постановив вважати його звільненим з 20 лютого 2017 року.
80.          По справі встановлено, що позивач працював на вказаній посаді до звільнення, але після реорганізаційних змін ця посада увійшла до штатного розкладу управління Державної служби України з питань праці у Хмельницькій області. 
81.          Виходячи з цього, мотиви обрання судом першої інстанції зазначеного способу захисту порушеного права позивача є необґрунтованими. 
82.          На думку колегії суддів, зроблений судом першої інстанції висновок про неможливість поновлення ОСОБА_1 на посаді, з якої його звільнено, слідує з буквального тлумачення поняття "поновлення на попередній роботі", зазначеного в статті 235 КЗпП України. Проте, ототожнення поняття "попередня робота" та "попередня посада" є помилковим.
83.          Виходячи із специфіки даної категорії публічно-правових спорів, поняття "попередня робота" слід трактувати дещо ширше, зокрема, як обсяг та перелік функціональних завдань та обов`язків працівника, його повноважень та відповідальності за відповідною посадою.
84.          Тому, враховуючи ту обставину, що посада «заступника начальника управління Державної служби України з питань праці у Хмельницькій області» існувала на час постановлення судового рішення, задля повного та належного захисту порушеного права позивача, суд повинен був з`ясувати, яка посада в управлінні Державної служби України з питань праці у Хмельницькій області є рівнозначною тій, яку позивач обіймав до звільнення.
85.          Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 28 лютого 2019 року у справі № 817/860/16.
86.          Відповідно до частини третьої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
87.           Колегія суддів Верховного Суду звертає увагу, що суд першої інстанції, зазначивши про необхідність стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу не визначив точної суми, яка має бути стягнута на користь ОСОБА_1 , що є підставою для направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції, оскільки вирішення даного питання потребує дослідження відповідних доказів щодо  заробітної плати позивача, що виходить за межі касаційного перегляду.
88.           За правилами статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
89.           Відповідно до частини 2 статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 3) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів. 
90.           З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати постанову суду апеляційної інстанції. Постанову суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області та стягнення середнього заробітку - направити на новий розгляд до суду першої інстанції. В решті постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 20 лютого 2017 року - залишити без змін.
91.           Зважаючи на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
92.           Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,-

П О С Т А Н О В И В :

1.          Касаційну скаргу   ОСОБА_1 -  задовольнити частково.
2.          Постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2017 року по справі № 822/6297/15 - скасувати.
3.          Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 20 лютого 2017 року в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області та зобов`язання Управління Держпраці у Хмельницькій області провести нарахування та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 16 грудня 2015 року по 20 лютого 2017 року включно - скасувати. Направити справу № 822/6297/15 в цій частині на новий розгляд до Хмельницького окружного адміністративного суду.
4.          В решті постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 20 лютого 2017 року - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

О.В. Калашнікова
М.В. Білак 
 О.А. Губська ,
Судді Верховного Суду