П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

30 січня 2020 р.	м. Одеса	Справа № 540/2081/19	
                                                                                                                   
                                                                                                                           Головуючий в І інстанції: Василяка Д.К.
                                                                                      Дата та місце ухвалення рішення: 14.11.2019 р. м. Херсон
          
                  П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

                                                 судді-доповідача – Шеметенко Л.П.
                                                                   судді – Стас Л.В.
                                                                   судді – Турецької І.О.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, в якому позивач просив: визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області                              від 02.09.2019 року № 261 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 із служби в поліції за                ст. 77 ч. 1 п. 7 (за власним бажанням) Закону України «Про Національну поліцію»; поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора сектора реагування патрульної поліції № 1 Білозерського відділення поліції Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 03.09.2019 року; стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу; допустити негайне виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора сектора реагування патрульної поліції № 1 Білозерського відділення поліції Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 03.09.2019 року; допустити негайне виконання постанови суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах за один місяць.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області № 261 о/с від 02.09.2019 року в частині звільнення ОСОБА_1 з 02.09.2019 року із служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 7 (за власним бажанням) Закону України «Про Національну поліцію». Поновлено ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора сектора реагування патрульної поліції № 1 Білозерського відділення поліції Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 03.09.2019 року. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 30587 грн. Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора сектора реагування патрульної поліції № 1 Білозерського відділення поліції Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 03.09.2019 року. Допущено негайне виконання постанови суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах за один місяць.
Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року внесено виправлення в рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року, а саме визначено вважати вірним та читати п`ятий та шостий абзац резолютивної частини рішення, як «допустити до негайного виконання рішення суду».
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні заявлених вимог, наголошуючи на порушенні судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи. 
Представником позивача поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. 
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України, яким передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.
Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків. 
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу на посаді інспектора сектора реагування патрульної поліції № 1 Білозерського відділення поліції Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області.
30.08.2019 року позивачем на ім`я начальника ГУНП в Херсонській області подано рапорт про звільнення зі служби в поліції за власним бажанням з 02.09.2019 року. Даний рапорт написаний особисто ОСОБА_1 та зазначена дата його написання 30.08.2019 року.
02.09.2019 року за вх. № 5083рп/зв. в УКЗ ГУНП у Херсонській області зареєстровано рапорт Колісніченка Д.В. на ім`я начальника ГУНП в Херсонській області, в якому позивач просив не розглядати рапорт щодо звільнення зі служби в поліції з 02.09.2019 року, поданий 30.08.2018 року. 
Наказом начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області               № 261 о/с від 02.09.2019 року позивача звільнено зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 7 (за власним бажанням) Закону України «Про Національну поліцію».
Не погоджуючись із вказаним наказом, позивач звернувся до суду з даним позовом. 
Вирішуючи справу, суд першої інстанції дійшов висновку про безпідставність та незаконність звільнення ОСОБА_1 спірним наказом, враховуючи наявність волевиявлення позивача щодо бажання продовжити службу в лавах національної поліції, яке було реалізовано шляхом повідомлення керівництва про вищевказане бажання в останній робочий день на службі.
Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на викладене.
Відповідно до п. 7 ч. 1, ч.ч. 2-3 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється за власним бажанням.
Днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.
Більш детальної регламентації звільнення за власним бажанням Закон України «Про Національну поліцію» не містить.
Таким чином, з аналізу положень Закону України «Про Національну поліцію» вбачається, що останнім не врегульовано процедуру та порядок звільнення особи за власним бажанням, зокрема, строки попередження працівником про таке звільнення та строки прийняття відповідного рішення про звільнення
Згідно із п. 4 Розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.
Відповідно до пп. «ж» п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів № 114 від 29.07.1991 року, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків.
При цьому, пунктом 68 вказаного Положення передбачено, що особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою.
Верховний суд України у своїх рішеннях від 05.12.2011 року у справі № 21-36а11,                       від 09.04.2012 року у справі № 21-99а12, від 29.05.2012 у справі № 12- 2а12, вказав, що за змістом п. 68 Положення № 114 до закінчення трьохмісячного строку попередження особи, які подали рапорт про звільнення за власним бажанням, мають право відкликати цей рапорт, якщо сторони не домовилися про звільнення у більш короткий строк.
Колегія суддів також враховує висновки, викладені в постановах Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а12 та від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15 щодо застосування норм Кодексу законів про працю України в разі не врегулювання спірних правовідносин спеціальним законом та звертає увагу на наступне.
Згідно з ст. 38 Кодексу законів про працю України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.
Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.
Працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.
Виходячи зі змісту наведених положень законодавства України, працівнику надається безумовне право на відкликання поданої ним заяви про звільнення за власним бажанням.
Аналогічна позиція щодо застосування наведених норм матеріального права при вирішення даної категорії справ визначена і Верховним Судом, зокрема, у постановах від 24 жовтня 2018 року у справі № 810/1263/16, від 31 січня 2019 року у справі № 818/112/17, від 12 серпня 2019 року у справі № 810/3376/16.
Як вбачається з матеріалів справи та підтверджується відповідачем, 30.08.2019 року позивачем був написаний рапорт, який отриманий відповідачем цього ж дня, про звільнення за власним бажанням з 02.09.2019 року.
Отже, відповідно до ч. 2 та ч. 3 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» 02.09.2019 року позивач перебував на службі.
Наявною відміткою на рапорті позивача від 02.09.2019 року підтверджується, що 02.09.2019 року, тобто, в останній день служби, позивачем був поданий рапорт, в якому позивач просив не розглядати рапорт щодо звільнення зі служби в поліції з 02.09.2019 року.
Проте, вказаний рапорт позивача був проігнорований відповідачем та взагалі не розглянутий. 
Таким чином, враховуючи наявність волевиявлення позивача щодо бажання продовжити службу в лавах національної поліції, яке було реалізовано шляхом повідомлення керівництва про вищевказане бажання в день перебування на службі та подання рапорту, в якому позивач просив не розглядати рапорт щодо звільнення зі служби в поліції з 02.09.2019 року, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність та незаконність звільнення позивача спірним наказом. Колегія суддів зазначає, що позивач не міг бути звільнений на підставі рапорту про звільнення за власним бажанням, який останній просив не розглядати.
Посилання відповідача в поданій апеляційній скарзі на відсутність для вирішення спірного питання будь-якого значення обставин щодо подання позивачем 02.09.2019 року рапорту, в якому позивач просив не розглядати рапорт щодо звільнення зі служби в поліції з                    02.09.2019 року, оскільки наказ про його звільнення прийнятий до подання цього рапорту, колегія суддів вважає безпідставними. Так, колегія суддів наголошує, що згідно оскаржуваного наказу про звільнення позивача останнього звільнено саме 02.09.2019 року, тобто, за правилами ч.ч. 2, 3 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» у цей день позивач перебував на службі та відповідно мав право на подання рапорту про відкликання рапорту про звільнення за власним бажанням, а відповідач зобов`язаний був розглянути поданий позивачем рапорт, що здійснено не було. 
З огляду на вищевикладене, оскільки позивачем поданий рапорт, в якому позивач просив не розглядати рапорт щодо звільнення зі служби в поліції з 02.09.2019 року, – в останній день служби, тобто, на час звільнення він не бажав припиняти службу в поліції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що звільнення позивача є неправомірним, що є підставою для скасування спірного наказу про звільнення позивача та поновлення його на раніше займаній посаді.
Відповідно до ст. 94 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання. Порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.
На виконання даної норми Закону наказом Міністерства внутрішніх справ України                       від 06.04.2016 року № 260 затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання.
Відповідно до пункту 6 вказаного Порядку поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.
Аналогічні вимоги містить ст. 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
З наведеного вбачається, що перелічене законодавство передбачає право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, однак не встановлює порядок розрахунку такого середнього заробітку. 
Так, обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Відповідно до абзацу 1 пункту 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками - почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
Згідно пункту 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються, зокрема, одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати; компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати.
При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. 
Відповідно до п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Як вбачається з матеріалів справи, позивача звільнено із займаної посади 02.09.2019 року, тобто останнім робочим днем є 02.09.2019 року.
Згідно наявної в матеріалах справи довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУНП у Херсонській області від 17.10.2019 року № 466, грошове забезпечення позивача за останні два календарних місяці перед звільненням складало: липень 2019 року (оплачено за календарні дні - 31) – 13197,13 грн., серпень 2019 року (оплачено за календарні дні - 31) – 12780,79 грн.
Середньоденна заробітна плата позивача складає 419 грн.
Таким чином, враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу позивача з                    03.09.2019 року по дату винесення судом першої інстанції рішення включно складає 73 дня, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток у сумі 30587 грн.
Стосовно посилань апелянта на помилковість розрахунку суми середнього заробітку з огляду на отримання позивачем компенсації за невикористану відпустку, колегія суддів зауважує, що чинним законодавством не передбачено такої підстави для зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як отримання компенсації за невикористану відпустку.
Аналогічний правовий висновок щодо застосування норм права у подібних правовідносинах містить постанова Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 року (справа №826/808/16), а також наведена правова позиція неодноразово була висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 17 липня 2019 року у справі № 814/654/16, від 05 вересня 2019 року у справі № 826/5593/16.
На підставі наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість заявлених вимог та наявність підстав для їх задоволення. 
Доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи. 
Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення – без змін. 
Одночасно колегія суддів вважає можливим зазначити, що за ознаками, визначеними пунктом 20 частини 1 статті 4 КАС України, дана справа віднесена до категорії справ незначної складності в розумінні частини 6 статті 12 КАС України.
Обставини, які є критерієм для віднесення справи до категорії таких, які підлягають розгляду за правилами загального позовного провадження у розумінні частин 3 та 4 статті 12 КАС України, а також випадки, які б виключали можливість застосування положень пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України, відсутні.
З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що постанова оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Керуючись ст.ст. 240, 241, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, –
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Херсонській області – залишити без задоволення. 
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року – залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Судове рішення складено у повному обсязі 30.01.2020 р.

        Суддя-доповідач:                                                                      Л.П. Шеметенко

         Суддя:                                                                                        Л.В. Стас  

         Суддя:                                                                                        І.О. Турецька