ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 715/609/17
провадження № 51-882 км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 , 
захисників                                         ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8  у режимі 
                                                              відеоконференції,
захисника                                          ОСОБА_9 ,
засуджених                                        ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та засуджених ОСОБА_11 і ОСОБА_10 з доповненнями на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 27 грудня 2018 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 25 червня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016260080000559, за обвинуваченням 
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав, 
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , такого, що судимості не мав,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 27 грудня 2018 року ОСОБА_11 та ОСОБА_10 кожного визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень та кожному призначено покарання у виді позбавлення волі: 
– за ч. 4 ст. 187 КК на строк 10 років із конфіскацією всього належного майна, за виключенням житла;
–                   за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК – на строк 14 років із конфіскацією майна, за виключенням житла.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, кожному із засуджених остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років із конфіскацією всього належного майна, за виключенням житла.
Ухвалено рішення щодо порядку зарахування засудженим строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК. 
Ухвалено стягнути солідарно з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_12 250 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди, на користь потерпілої ОСОБА_13  – 52 408 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 350 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди. 
У вироку вирішено питання стосовно речових доказів та судових витрат. 
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 25 червня 2019 року вирок залишено без змін. 
Відповідно до вироку ОСОБА_11 та ОСОБА_10 визнано винуватими у тому, що вони за попередньою змовою з ОСОБА_14 , якого за вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 10 квітня 2017 року, що набрав законної сили згідно з ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 05 липня 2017 року, засуджено за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК, переслідуючи злочинний умисел,  спрямований на заволодіння грошима і майном ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з корисливих мотивів, прибули на територію господарства по АДРЕСА_1 , де, діючи спільно та умисно, здійснили напад на останню, завдали їй ударів руками та ногами у ділянки голови та інших частин тіла, чим заподіяли ОСОБА_15 легких, середньої тяжкості і тяжких тілесних ушкоджень. 
Надалі, переслідуючи спільний умисел на заволодіння грошима та майном ОСОБА_15 , з корисливих мотивів, подолавши опір останньої, яка в той момент лежала на землі без свідомості, ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_14 почали стримувати руки потерпілої з обох боків, у той час як ОСОБА_10 за допомогою заздалегідь заготовленого знаряддя – стамески (з дерев`яним руків`ям та металевою робочою частиною) завдав одного удару в ділянку шиї потерпілої ОСОБА_15 , залишивши при цьому робочу частину стамески в її тілі, чим ОСОБА_15 було заподіяно тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, внаслідок чого настала її смерть. Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, зняли з пальця правої руки потерпілої ОСОБА_15 золоту каблучку вартістю 2000 грн, з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденою каблучкою на власний розсуд.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 187 КК, – розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за кваліфікуючими ознаками: вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, та кримінальне правопорушення, передбачене пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК, – умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (умисне вбивство), вчинене з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
В однакових за змістом касаційних скаргах засуджений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_6 просять скасувати судові рішення відносно ОСОБА_10 та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінально процесуального кодексу України (далі – КПК) через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_10 в суді і вичерпання можливості їх отримати. Обґрунтовуючи такі вимоги, скаржники наводять доводи щодо неповноти судового розгляду та зазначають, що апеляційний суд не перевірив доводів, зазначених у їхніх апеляційних скаргах щодо підстав, визначених ст. 410 КПК. Вважають, що вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 10 квітня 2017 року відносно ОСОБА_14 , а також докази, зазначені  в цьому вироку, не можуть бути доказами у провадженні відносно нього. Стверджують про порушення апеляційним судом положень кримінального процесуального законодавства щодо безпосередності дослідження доказів та невідповідність ухвали апеляційного суду положенням ст. 419 КПК, оскільки апеляційний суд не надав відповідей на всі доводи, викладені в їхніх апеляційних скаргах. 
Засудженим ОСОБА_10 подано також зміни до касаційної скарги, де він зазначив, що йому судом не було роз`яснено наслідків відмови від розгляду кримінального провадження судом присяжних, а тому вважає, що судові рішення підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
У касаційній скарзі ОСОБА_7 , який є захисником ОСОБА_10 , порушено питання про скасування судових рішень відносно ОСОБА_10  та закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК, через допущені судами першої та апеляційної інстанцій істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своєї вимоги захисник зазначає про порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати під час вирішення питання стосовно заявлених стороною захисту клопотань про призначення комісійних судово-медичних експертиз; на порушення апеляційним судом вимог закону щодо безпосереднього дослідження доказів, оскільки поставлене стороною захисту у відповідному клопотанні питання щодо дослідження певних доказів не було задоволено у повному обсязі. Наводить доводи про порушення права на захист засудженого ОСОБА_10 , оскільки судовий розгляд 27 травня 2018 року та проголошення судового рішення в цей день було здійснено без участі захисників; про порушення судами першої та апеляційної інстанцій прав потерпілих, оскільки судові засідання відбувалися за відсутності потерпілих. Стверджує, що покладені в основу вироку докази є неналежними та недопустимими; апеляційний суд не надав належної відповіді на всі доводи, викладені в апеляційній скарзі. 
Захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , скаржиться на те, що в основу судових рішень у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_11 покладено недопустимі докази, зібрані з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Вказує на порушення, допущені під час  відбирання  у  ОСОБА_11   біологічних зразків  та  їх  упакування, що на думку захисту ставить під сумнів  допустимість отриманих  внаслідок  дослідження  цих  зразків  доказів. Стверджує про недопустимість доказів, покладених в основу вироку у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_14 . За доводами захисника ОСОБА_8 , унаслідок грубих порушень норм кримінального процесуального закону у кримінальному провадженні суди першої та апеляційної інстанцій дійшли необґрунтованого визнання зазначених доказів у провадженні допустимими, що, у свою чергу, призвело до необґрунтованого висновку про наявність у діях ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК, що вплинуло на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить скасувати судові рішення відносно ОСОБА_11 , кримінальне провадження закрити у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати. Стверджує, що про наведені недоліки ним наголошено в апеляційній  скарзі, однак його доводи апеляційний суд залишив поза увагою та не надав відповіді на них. 
Засуджений ОСОБА_11 у своїй касаційній скарзі зазначає, що інкримінованих йому злочинів не вчиняв, у  час,  коли було вбито ОСОБА_15 ,  він перебував у іншому місці – за місцем проживання ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Про смерть потерпілої дізнався лише 25 грудня 2018 року від працівників поліції, яким добровільно видав свій одяг, взуття, телефон та біологічні зразки. Скаржиться на недотримання вимог кримінального процесуального закону під час відібрання у нього біологічних зразків, зокрема змивів з рук, що призвело до незаконності висновку молекулярно-генетичної експертизи, яку безпідставно покладено в основу вироку як доказ його вини, оскільки такий доказ є недопустимим. Також зазначає про безпідставність покладення в основу вироку доказів, які були отримані у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_14 , оскільки зізнавальні показання щодо себе та викривальні показання щодо скаржника ОСОБА_14 надав під тиском працівників поліції, оговоривши його та ОСОБА_10 . Стверджує, що суд першої інстанції не звернув уваги й не усунув наявних у вироку суперечностей між показаннями ОСОБА_14 , даними під час слідчого експерименту 17 квітня 2016 року у кримінальному провадженні щодо останнього, та висновками судово-медичних експертиз з приводу характеру та локалізації виявлених тілесних ушкоджень на тілі потерпілої. Наводить доводи про ненадання апеляційним судом належної відповіді на його доводи в апеляційній скарзі щодо допущених судом першої інстанції порушень, вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК. Скаржник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які, на його думку, було допущено судами під час постановлення судових рішень, просить скасувати ці рішення на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. 
Усі скаржники вказують на незаконність ухвали апеляційного суду про відмову в задоволенні клопотання сторони захисту щодо призначення та проведення комісійної судово-медичної експертизи.
Позиції інших учасників судового провадження
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
Від прокурора ОСОБА_18 надійшли заперечення, в яких він зазначає про законність та обґрунтованість судових рішень, оскільки вони є належно обґрунтованими, в їх основу покладено належні та допустимі докази, які у своїй сукупності доводять вину обох засуджених. Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні злочинних дій за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи. Прокурор просить залишити касаційні скарги без задоволення, а судові рішення відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 без зміни. 
У судовому засіданні прокурор, який представляв державне обвинувачення під час касаційного розгляду, заперечив обґрунтованість касаційних вимог сторони захисту, просив судові рішення залишити без зміни, а касаційні скарги – без задоволення. 
Заслухавши доповідь судді, доводи засуджених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали свої касаційні скарги та касаційні скарги засуджених,  захисника ОСОБА_9 , яка підтримала касаційну скаргу ОСОБА_10 , прокурора, яка вважала судові рішення законними та обґрунтованими, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у касаційних скаргах доводи, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
З положень ч. 2 ст. 418 та ст. 419 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368 –380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, крім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Також в ухвалі викладаються докази, що спростовують її доводи.
Ці законодавчі приписи апеляційний суд залишив поза увагою, під час перегляду вироку відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зазначених вимог закону належно не виконав.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджені та їхні захисники, не погоджуючись із вироком,  подали апеляційні скарги. Всі скаржники стверджували про незаконність та необґрунтованість вироку відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки в його основу покладено здобуті під час досудового розслідування докази, отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
Зокрема ОСОБА_11 зазначав про те, що прямим доказом його винуватості є дані судово-імунологічної експертизи від 17 серпня 2016 року № 317. Засуджений стверджував про порушення вимог кримінального процесуального закону під час відібрання змивів із його рук, що підтверджується даними відповідного протоколу, складеного з порушенням ст. 140 КПК, а також про неналежне зберігання відібраних зразків. 
Апеляційний суд, відповідаючи на ці доводи засудженого ОСОБА_11 , спростував їх наданими в суді першої інстанції показаннями експерта ОСОБА_19 у частині наявності розбіжностей у висновках судово-імунологічної експертизи від 28 грудня 2015 року № 2275 та судової молекулярно-генетичної експертизи Вінницького НДКЦ МВС України від 17 серпня 2016 року № 317, зокрема щодо наявності слідів крові загиблої ОСОБА_15 на змивах рук обвинуваченого ОСОБА_11 . Цей експерт також зазначила в суді про дотримання правил зберігання речових доказів, наданих для проведення експертизи. 
Однак, поза увагою апеляційного суду залишились доводи ОСОБА_11 та його захисника щодо про порушень вимог кримінального процесуального закону під час відібрання змивів із його рук, неналежне упакування відібраних зразків, порушення цілісності первісного конверту з відібраними зразками, відсутність підписів осіб, які були присутні під час проведення цієї слідчої дії. 
Засуджений зазначав, що такі порушення підтверджуються відповідним протоколом, який за його доводами складений з порушенням ст. 140 КПК. Крім того, захисник ОСОБА_11  – ОСОБА_8 указувала що відповідно до показань ОСОБА_11 , перший заступник керівника Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_20 участі у цій слідчій дії не брав і присутній не був, однак, протокол про отримання зразків для експертизи від 25 грудня 2015 року складений саме від імені ОСОБА_20 ; зазначала, про відсутність у відповідному протоколі даних про осіб, які були присутніми під час проведення цієї слідчої дії та їх підписів, відсутність даних про спосіб ідентифікації отриманих зразків.
Такі твердження апеляційної скарги засудженого  ОСОБА_11 та його захисника не отримали належного відображення та спростування у відповідному судовому рішенні. 
Не містить судове рішення апеляційного суду й відповіді на доводи, викладені в скаргах сторони захисту щодо порушення судом першої інстанції  таємниці  нарадчої кімнати під час вирішення клопотань; наявності у вироку суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду та відсутності у цьому судовому рішенні мотивів, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Не отримали належної оцінки доводи захисника ОСОБА_8 щодо невідповідності виявлених на тілі потерпілої тілесних ушкоджень показанням ОСОБА_14 у частині механізму завдання та характеру їх локалізації. 
Таким чином, апеляційний суд не навів в ухвалі, не перевірив та належним чином не проаналізував усіх доводів, вказаних в апеляційних скаргахскаржників щодо незаконності рішення суду першої інстанції, не зазначив підстав, на яких визнав їх необґрунтованими, внаслідок чого постановив ухвалу, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
На думку колегії суддів, такі порушення є істотними, оскільки  стосуються прав всіх учасників судового провадження і перешкодили суду повно і всебічно розглянути провадження, у зв`язку з чим рішення суду не може вважатися законним і обґрунтованим, тому воно підлягає скасуванню.
На підставі ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону ухвала апеляційного суду відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Оскільки сукупністю покладених в основу вироку доказів підтверджено винуватість як ОСОБА_11 , так і ОСОБА_10 , ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню відносно обох засуджених, а касаційні скарги захисників та засуджених – частковому задоволенню.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, крім того, перевірити інші доводи касаційних скарг захисників та засуджених, дати на них вичерпну відповідь і ухвалити рішення, яке відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК. 
Доводи засудженого ОСОБА_10 про те, що судом першої інстанції йому не було роз`яснено його право на розгляд справи судом присяжних, не знайшли свого підтвердження, оскільки спростовуються наявними у провадженні матеріалами та звукозаписом судового засідання. Як вбачається з матеріалів провадження, на виконання вимог ч. 1 ст. 384 КПК прокурором ОСОБА_10 та ОСОБА_11 роз`яснено їх право у підготовчому судовому засіданні заявити клопотання про розгляд кримінального провадження № 12016260080000559 судом присяжних. У підготовчому судовому засіданні судом у ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було з`ясовано питання щодо виконання прокурором обов`язку, передбаченого ч. 1 ст. 384 КПК, та щодо обізнаності обох осіб на право розгляду справи судом присяжних. Крім того, на питання суду з приводу того, у якому складі суду слід розглядати кримінальне провадження, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відповіли про розгляд провадження колегією у складі трьох професійних суддів.
Оскільки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які обвинувачуються у вчиненні особливо тяжкого злочину, під час досудового розслідування було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який вироком суду першої інстанції залишено без змін до набрання цим судовим рішенням законної сили, а також враховуючи, що ухвала апеляційного суду, якою вирок залишено без змін, підлягає скасуванню, колегія суддів вважає, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 слід залишити під вартою, але на строк не більше шестидесяти днів, до вирішення питання про запобіжний захід апеляційним судом.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засуджених  ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з доповненнями, захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково. 
Ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 25 червня 2019 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді: 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                     ОСОБА_3