ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"11" лютого 2020 р.           Справа№ 910/3143/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Верховця  А.А.
суддів:            Доманської  М.Л. 
          Полякова Б.М. 
 
за участі секретаря судового засідання Берегової Н.М.;
та представників сторін:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Мікрофарм" Барсученко О.В. довіреність № б/н  від 24.12.19; 
Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України  Чепов М.О. довіреність № 2434-03/550  від 17.09.19; 

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик"  на рішення Господарського суду м. Києва від 17.10.2019 року 
у справі № 910/3143/19 (суддя Мандриченко О.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик";
до Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (відповідач 1);
Товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальне агентство "Про-фарма" (відповідач 2);
Товариства з обмеженою відповідальністю "Мікрофарм" (відповідач 3);
Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармацевтична компанія "Здоров'я" (відповідач 4);
Публічного акціонерного товариства "Стома" (відповідач 5);
про  визнання частково недійсним свідоцтва України на знак для товарів і послуг

ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Косметико-фармацевтична компанія "Грін фарм косметик" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, в якому просить визнати свідоцтво України № 19850 від 15.06.2001р. на знак для товарів і послуг "ИНГАЛИПТ" частково недійсним відносно всіх товарів 5 класу МКТП, для яких він зареєстрований, через невідповідність знаку умовам надання правової охорони на дату подання заявки, встановлених ст. 6 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг"; зобов'язати Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, внести відповідні зміни до Державного реєстру свідоцтв на знаки для товарів і послуг стосовно визнання частково недійсним відносно всіх товарів 5 класу МКТП свідоцтва на знак для товарів і послуг № 19850 від 15.06.2001р.; зобов'язати Міністерство економічного розвитку і торгівлі України здійснити публікацію в офіційному бюлетені "Промислова власність" про визнання частково недійсним відносно всіх товарів 5 класу МКТП свідоцтва на знак для товарів і послуг № 19850 від 15.06.2001р.
Рішенням Господарського суду м. Києва від 17.10.2019 року (повний текст складено та підписано 24.10.2019) у справі №     910/3143/19 у задоволенні позову відмовлено повністю, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" на користь Товариство з обмеженою відповідальністю "Мікрофарм" 59 390  грн. 40 коп. витрат по оплаті вартості проведення експертиз.
Відмовляючи у задоволенні позову суд дійшов висновку  що твердження позивача про невідповідність свідоцтва України на знак для товарів і послуг №19850 нормам чинного законодавства за відсутності при цьому порушень прав та інтересів позивача не є підставою для визнання такого свідоцтва недійсним в судовому порядку, оскільки відповідно до приписів ст. 4 ГПК України особа звертається до суду саме за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та охоронюваних законом інтересів.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик"  звернулося 27.11.2019 (згідно відмітки на поштовому конверті) до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, зазначаючи, що рішення Господарського суду м. Києва від 17.10.2019 року ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить суд скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 17.10.2019 року (повний текст рішення складено та підписано 24.10.2019) та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" задовольнити повністю у справі № 910/3143/19.
Зокрема, скаржник в своїй апеляційній скарзі зазначив що експерт Науково-дослідного центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності Чабанець Т.М. не могла брати участь у справі №910/3143/19 як експерт, а складений та підписаний нею висновок є недопустимим доказом, про що Позивач мав намір заявити під час розгляду даної справи судом першої інстанції, але був позбавлений цієї можливості.
Під час ухвалення оскаржуваного рішення, судом першої інстанції без наведення будь-яких мотивів було надано перевагу висновку експерта Науково-дослідного центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності Чабанець Т.М. від 22.08.2019 р. за № 152/19. Але в матеріалах справи №910/3143/19  містяться й інші експертні висновки, мотиви відхилення яких судом першої інстанції не наведено. Зокрема, Позивачем було надано висновок від 19.11.2018 р. за №1239, який був складений експертом Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України Дорошенко О.Ф. Даний висновок експерта складений на замовлення Позивача і поданий до суду першої інстанції в порядку ст. 101 ГПК України. Вказаний висновок повністю відповідає вимогам ст.98 ГПК України, проте без наведення жодних мотивів був залишений поза увагою судом першої інстанції при ухваленні рішення у справі. 
Також апелянт зазначив що зважаючи на те, що Інгаліпт (Ингалипт, Inhalyptum) - це лікарський засіб, що вироблявся ще за часів колишнього СРСР різними виробниками, незалежно один від одного, монополізація Відповідачем 2, Відповідачем 3, Відповідачем 4, Відповідачем 5 позначення "ИНГАЛИПТ", яке було і досі є загальновживаним ( а тому є суспільною власністю), зрештою, призвело до антиконкурентних узгоджених дій, зокрема у вигляді обмеження конкуренції при розподілу ринку за асортиментом товарів, наслідком якої може бути безпідставний ріст цін на лікарські засоби.  
Одночасно скаржник порушив клопотання про поновлення строків на звернення з апеляційною скаргою, яке обґрунтоване тим, що 17.10.2019 року у судовому засіданні проголошено вступну і резолютивну частину рішення,          а повний текст рішення скаржником було отримано 29.10.2019, що підтверджується конвертом. 
Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.12.2019 року апеляційна скарга ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" у справі № 910/3143/19  передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Верховець А.А., судді Доманська М.Л., Поляков Б.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.12.2019 клопотання ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" на рішення Господарського суду м. Києва від 17.10.2019 року про поновлення строку на звернення з апеляційною скаргою - задоволено; відновлено ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" пропущений строк для подачі апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2019 у справі  № 910/3143/19; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" на рішення Господарського суду м. Києва від 17.10.2019 року у справі № 910/3143/19; розгляд апеляційної скарги ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" на рішення Господарського м. Києва від 17.10.2019 року  призначено на 14.01.2020.
27.12.2019 до суду апеляційної інстанції від ТОВ "Мікрофарм" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, відповідно до якого ТОВ "Мікрофарм" повідомляє, що у зв'язку із відрядженням представника ТОВ "Мікрофарм" Барсученко О.В. до м. Відень, Австрія в період з 12.01.2020 по 19.01.2020 включно, представник не зможе з'явитися у судове засідання 14.01.2020.  
27.12.2019 до суду апеляційної інстанції від ТОВ "Мікрофарм" надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін фарм косметик" від 25.11.2019 року на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2019 року у справі № 910/3143/19, відповідно до якого просить суд апеляційну скаргу ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін фарм косметик" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2019 року - без змін.
10.01.2020 до суду апеляційної інстанції від ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров'я" надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін фарм косметик" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2019 року у справі № 910/3143/19, відповідно до якого просить суд в задоволенні апеляційної скарги ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін фарм косметик" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2019 року у справі № 910/3143/19 відмовити в повному обсязі, а рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2019 року у справі № 910/3143/19 залишити без змін.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2020 у справі №910/3143/19 відкладено розгляд справи №910/3143/19 за апеляційною скаргою ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик"  на рішення Господарського м. Києва від 17.10.2019 на 28.01.2020.
28.01.2020 до Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу ТОВ "Мікрофарм" у справі № 910/3143/19, відповідно до якого зазначено, що експертом Андрєєвою А.В. не було проведено повного дослідження з приводу поставлених їй питань, це означає, що експертний висновок №1-05/2019 від 03.05.2019 р. не може бути обґрунтованим та об'єктивним, а тому експертний висновок №1-05/2019 від 03.05.2019 р. експерта Андрєєвої А.В. є недопустимим та неналежним доказом по справі і має бути відхиленим судом.
До того ж як зазначено в відповіді на відзив, ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" вважає, що Свідоцтво України №19850 на Знак "ИНГАЛИПТ" підлягає визнанню недійсним частково відносно всіх товарів 5 класу МКТП, для яких він зареєстрований, через невідповідність знаку умовам надання правової охорони на дату подання заявки, встановленим ст.6 ЗУ 'Про охорону прав на знаки для товарів і послуг".
28.01.2020 на адресу Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров'я" у справі №910/3143/19, відповідно до якого зазначено, що експертом Чабанець Т.М. не було проведено повного дослідження з приводу поставлених їй питань, експерт Чабанець Т.М. не дослідила всі надані їй матеріали для дослідження (документи що знаходились в матеріалах справи № 910/3143/19), експертиза була проведена з численними значними порушеннями, а це означає, що експертний висновок № 152/19 від 22.8.2019 р. не є обґрунтованим та об'єктивним, а тому не є допустимим та належним доказом по справі та має бути відхиленим судом.
До того ж як зазначено в відповіді на відзив, ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" вважає, що Свідоцтво України № 19850 на знак "ИНГАЛИПТ" підлягає визнанню недійсним частково відносно всіх товарів 5 класу МКТП, для яких він зареєстрований, через невідповідність знаку умовам надання правової охорони на дату подання заявки, встановлених ст.6 ЗУ "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг".
28.01.2020 до Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи № 910/3143/19 відповіді на відзиви на апеляційні скарги ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров'я" та ТОВ "Мікрофарм" із додатками. Просить справу в підготовчому засіданні 28.01.2020 слухати без його участі. Позов та апеляційну скаргу підтримує.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2020 оголошено перерву до 11.02.2020.
06.02.2020 до Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Мікрофарм" надійшли письмові пояснення відповідно до яких просить звернути увагу суду на те, що між тими ж сторонами і про той же предмет вже був розглянутий судами позов ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" до Міністерства економічного розвитку і торгівлі, ТОВ "Мікрофарм", АТ "Стома", ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров'я", ТОВ "Універсальне агентство "Про-Фарма" про визнання частково недійсним свідоцтва на знак для товарів і послуг № 19850 від 15.06.2001 року у зв'язку з тим, що позначення "ИНГАЛИПТ" не мав розрізняльної здатності на дату подання заявки (17.02.1998 року) так як вироблявся і реалізовувався різними виробниками лікарських засобів. Відповідно до поданих пояснень просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2019 року без змін.
В судове засідання представник апелянта, відповідачів - 2, 4, 5 не з'явилися, про час і місце судового засідання були повідомлені належним чином.
Відповідно до ч.ч. 12, 13 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов'язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.
При цьому, положеннями вказаної статті передбачено право, а не обов'язок суду відкласти апеляційний розгляд справи. За висновками суду неявка представників апелянта, відповідача - 2, 4, 5 не перешкоджає розгляду апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами.
Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з'явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи. 
Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника апелянта та відповідачів - 2, 4, 5.
В судовому засіданні 11.02.2020 представник ТОВ "Мікрофарм" просила суд врахувати подані до суду письмові пояснення, апеляційну скаргу ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 17.10.2019 року без змін.
Представник Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства Україн проти вимог скаржника, викладених в апеляційній скарзі, заперечував, просив в задоволенні апеляційної скарги ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" на рішення Господарського суду м. Києва від 17.10.2019 відмовити в повному обсязі, а рішення Господарського суду м. Києва від 17.10.2019 року у справі №910/3143/19 залишити без змін.
11.02.2020 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови Північного апеляційного господарського суду у даній справі.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2019 року у справі №910/3143/19 - залишити без змін, виходячи з наступного.
Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
В силу ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Як вбачається ТОВ "Універсальне агентство "Про-Фарма", ТОВ "Фармацевтична компанія "Здоров'я", ПАТ "Стома"  та ТОВ "Мікрофарм"  є власниками знака для товарів і послуг "ИНГАЛИПТ", захищеного Свідоцтвом України на знаки для товарів і послуг № 19850 від 15.06.2001 р. (дата подання заявки 17.02.1998 р.).
Судом апеляційної інстанції встановлено що ТОВ „КОСМЕТИКО-ФАРМАЦЕВТИЧНА КОМПАНІЯ „ГРІН ФАРМ КОСМЕТИК" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про визнання частково недійсним свідоцтва на знак для товарів і послуг №19850. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що знак для товарів і послуг за свідоцтвом України на знаки для товарів і послуг №19850 не відповідає умовам надання правової охорони, оскільки позначення "ИНГАЛИПТ" станом на дату подання відповідної заявки було загальновживаним позначенням, а також є таким, що може ввести в оману щодо товарів 5 класу МКТП біологічні препарати на фармацевтичні потреби. 
Статтею 418 ЦК України визначено, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.
Згідно зі ст. 420 ЦК України до об'єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки (знаки для товарів і послуг), географічні зазначення.
За приписами ст. 424 ЦК України, майновими правами інтелектуальної власності є:
1) право на використання об'єкта права інтелектуальної власності;
2) виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності;
3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання;
4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Частинами 2, 4 статті 5 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" встановлено, що об'єктом знака може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори та комбінації кольорів, а також будь-яка комбінація таких позначень. Обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесеними до Реєстру, і засвідчується свідоцтвом з наведеними у ньому копією внесеного до Реєстру зображення знака та переліком товарів і послуг.
Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" свідоцтво може бути визнано у судовому порядку недійсним повністю або частково, зокрема, у разі невідповідності зареєстрованого знака умовам надання правової охорони.
Пунктом 62 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" передбачено, що відповідно до абзацу п'ятого пункту 3          Постанови Верховної Ради України від 23.12.93 № 3771-XII "Про введення в дію Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" свідоцтво України може бути визнано недійсним у разі невідповідності знака умовам його реєстрації, визначеним законодавством, що діяло на дату подання заявки. Таким чином, господарські суди повинні оцінювати відповідність зареєстрованих позначень умовам надання правової охорони згідно із законодавством, що було чинним на дату подання заявки.
Відповідно до     ст. 5 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" ( в редакції, що діяла на дату подання заявки - 17.02.1998 р.), правова охорона надається знаку, який не суперечить суспільним інтересам, принципам гуманності і моралі та на який не поширюються підстави для відмови в наданні правової охорони, встановлені цим Законом. Об'єктом знака можуть бути словесні, зображувальні, об'ємні та інші позначення або їх комбінації, виконані у будь-якому кольорі чи поєднанні кольорів. Право власності на знак засвідчується свідоцтвом. Строк дії свідоцтва становить 10 років від дати подання заявки до Відомства і продовжується Відомством за клопотанням власника свідоцтва, поданим протягом останнього року дії свідоцтва, щоразу на 10 років. Порядок продовження строку дії свідоцтва встановлюється Відомством. Дія свідоцтва припиняється достроково за умов, викладених у     статті 18 цього Закону. Обсяг правової охорони, що надається, визначається наведеними у свідоцтві зображенням знака і переліком товарів та послуг. Право на одержання свідоцтва у порядку, встановленому цим Законом, має будь-яка особа, об'єднання осіб або їх правонаступники. Право на одержання свідоцтва має заявник, заявка якого має більш ранню дату подання до Відомства або, якщо заявлено пріоритет, більш ранню дату пріоритету, за умови, що вказана заявка не вважається відкликаною, не відкликана або не відхилена.
Відповідно до ч. 2 ст. 6 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" (в редакції, що діяла на дату подання заявки - 17.02.1998 р.) не можуть одержати правову охорону позначення, які: не мають  розрізняльної  здатності; є загальновживаними як позначення товарів  і  послуг  певного виду; вказують на вид, якість, кількість, властивості, призначення, цінність товарів і послуг, а також на місце і час виготовлення  чи збуту товарів або надання послуг; є оманливими або  такими,  що  можуть  ввести  в  оману  щодо товару, послуги або особи, яка виробляє товар або надає послугу; є загальновживаними символами і термінами.
Як встановлено місцевим господарським судом та перевірено судом апеляційної інстанції, позивачем разом з позовною заявою було долучено до матеріалів справи висновок експерта № 1239 від 19.11.2018 р. за результатами проведення експертизи об'єктів інтелектуальної власності, складений експертом Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України Дорошенко О., на вирішення якого були поставлені наступні запитання:
1.Чи було позначення "ИНГАЛИПТ", зареєстроване як знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 19850, загальновживаним як позначення товарів певного виду на дату подання заявки (17.02.1998р.) відносно товарів 5 класу МКТП: знечулювачі (анестетики, знечулівні засоби); бактерицидні засоби; знеболювачі (анальгетики, знеболівні засоби); лікарські препарати на медичні потреби; ліки стоматологічні; ліки для людини; хіміко-фармацевтичні препарати; хімічні препарати на фармацевтичні потреби, фармацевтичні препарати?
2. Чи було позначення "ИНГАЛИПТ", зареєстроване як знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 19850, таким, що може ввести в оману щодо товарів 5 класу МКТП біологічні препарати на фармацевтичні потреби, на дату подання заявки (17.02.1998р.)?
За результатами проведення експертизи об'єктів інтелектуальної власності № 1239 від 19.11.2018, експертом було встановлено наступне:
- позначення "ИНГАЛИПТ", зареєстроване як знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 19850, було загальновживаним як позначення товарів певного виду на дату подання заявки (17.02.1998р.) відносно товарів 5 класу МКТП: знечулювачі (анестетики, знечулівні засоби); бактерицидні засоби; знеболювачі (анальгетики, знеболівні засоби); лікарські препарати на медичні потреби; ліки стоматологічні; ліки для людини; фармацевтичні препарати; хіміко- фармацевтичні препарати; хімічні препарати на фармацевтичні потреби;
- позначення "ИНГАЛИПТ", зареєстроване як знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 19850, було таким, що може ввести в оману щодо товарів 5 класу МКТП - біологічні препарати на фармацевтичні потреби та послуг 42 класу МКТП - використовування патентів; досліджування в хімії; досліджування в техніці; хімічні препарати; послуги фахівців з хімії, на дату подання заявки (17.02.1998 р.)
У відповідності до ч. 3 ст. 98 ГПК України, ч. 1 ст. 101 ГПК України висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
Позивач вказує, що суд першої інстанції не звернув уваги на висновок експерта Дорошенка О.Ф. №1239 від 19.11.2018 року і ухвалив неправильне рішення по справі. 
Як вбачається з матеріалів справи позивач звернувся до Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України з проханням провести експертизи об'єктів інтелектуальної власності.
Висновок судового експерта Дорошенка О.Ф. №1239 від 19.11.2018 року як працівника Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України був надісланий до суду разом із позовною заявою.
Згідно зі ст.7 ЗУ "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.
До державних спеціалізованих установ належать:
Науково-дослідні установи судових експертиз Мністерства юстиції України;
Науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров'я України;
Експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Мінінстерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.
Всупереч вимогам вищезазначених норм ГПК та Закону України "Про судову експертизу" позивач доручив проведення судової експертизи у даній справі Науково-дослідному інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України ( 03680, м. Київ, вул. Казимира Малевича (Боженка), 11, корп.4, 13 поверх), який не відноситься до державних спеціалізованих установ, перелік яких зазначений вище.
Щодо змісту експертного висновку.
Експерт Дорошенко О.Ф. при дослідженні питань, які були йому надані позивачем і ставились на дату подачі заявки 17.02.1998 року, використовує нормативні акти та закони України в своїй мотивувальній частині після вказаної дати, а саме Цивільний кодекс України від 16.01.2003 року та Методичні рекомендації з окремих питань проведення експертизи заявки на знак для товарів і послуг, схвалені рішенням Колегії Державної служби інтелектуальної власності України від 18.03.2014 року, затверджені наказом ДП "Український інститут промислової власності" №91 від 07.04.2014 року. Таке посилання експерта на законодавство України, яке не було чинним на дату подання заявки 17.02.1998) є незаконним і необґрунтованим.
Посилання експерта у висновку на те, що позначення "ИНГАЛИПТ" виконано в Наказах МОЗ СРСР без попереджувального маркування та виділення його в тексті робить це позначення загальновживаним є необґрунтованим. Посилання експерта на п.10.2.4. Методичних рекомендацій, які датовані 07.04.2014 року, які не були чинними на дату подання заявки, є також таким, що не відповідає чинному законодавству. 
Так експерт зазначає, що матеріали справи містять відомості про те, що лікарський засіб "ИНГАЛИПТ" серійно вироблявся на території колишнього СРСР різними незалежними виробниками. Жодного документу, який би підтверджував вказане твердження в матеріалах справи немає, ані накладних, ані підтвердження про серії випуску такого лікарського засобу, ані виробників, які випускали немає.
Експерт зазначає, що виробництво препарату ИНГАЛИПТ різними, незалежними один від одного виробниками призвело до відсутності у цього позначення розрізняльної здатності ще на дату подання заявки та набуття ним ознак загальновживаності для товарів певного виду: лікарських засобів для лікування запалень та інфекцій верхніх дихальних шляхів, носоглотки і ротової порожнини.
Вказане твердження не може бути обґрунтованим і законним в силу того, що постановою Київського апеляційного господарського суду у справі № 910/2867/17 від 04.06.2018 року, залишеного без змін Постановою Верховного суду у складі Касаційного господарського суду від 07.08.2018 року, прийнято рішення відмовити ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" у задоволенні позову. Підставою вказаного позову було посилання на те, що позначення "Ингалипт" не мало розрізняльної здатності на дату подачі заявки 17.02.1998 оскільки тривалий час широко використовувався різними виробниками, а вимогою ТОВ "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" було визнати частково недійсним свідоцтво України 19850 на знак для товарів і послуг "ИНГАЛИПТ" на вказаній підставі. Судами України в тому числі Верховним Судом встановлено, що позначення "ИНГАЛИПТ" мало розрізняльну здатність станом на день подачі заявки 17.02.1998 року, а доказів тривалого використання різними виробниками вказаного позначення немає.
Також в матеріалах справи міститься висновок експерта, складений на замовлення ТОВ "Мікрофарм" №1-05/2019 від 3.05.2019 р. експертизи об'єктів інтелектуальної власності за господарською справою № 910/3143/19 ( надалі також Експертний висновок) проведено та складено атестованим судовим експертом АндрєєвоюА.В., яка має:
Вищу юридичну, економічну та спеціальну освіту в галузі інтелектуальної власності;
Освітньо-кваліфікаційний рівень "спеціаліст";
Кваліфікацію судового експерта, з правом проведення судових експертиз, в тому числі за спеціальністю 13.6 "Дослідження, пов'язані з комерційними (фірмовими) найменуваннями, торговельними марками (знаками для товарів і послуг), географічними зазначеннями",
Стаж експертної роботи з досліджень об'єктів інтелектуальної власності 13 років ( з 2005 року).
Як вбачається з тексту Експертного висновку, він складений 3.05.2019 р. у м. Києві, при його складенні була присутня лише експерт Андрєєва А.В.
Окремо суд відмічає, що судовий експерт Андрєєва А.В. обізнана (попереджена) про:
Те, що Експертний висновок буде наданий до матеріалів судової справи як доказ;
Відповідальність ( у тому числі кримінальну) за надання завідомо неправдивого висновку;
А також про передбачені ЗУ "Про судову експертизу" та чинним процесуальним законодавством права і обов'язки експерта, про що, зокрема, прямо зазначено у Експертному висновку.
На вирішення експерта були поставлені такі ж самі питання як і у висновку № 1239 від 19.11.2018.
Під час проведення експертизи судовим експертом Андрєєвою А.В. були використані матеріали (нормативно-правові акти, методики, спеціальна та довідкова література), перелік яких наведений у Експертному висновку.
Все вищевикладене свідчить про повну відповідальність Експертного висновку вимогам ст.98,101 ГПК України та ст.7 Закону України "Про судову експертизу".
З висновку експерта Андрєєвой А.В. № 1-05/2019 від 03.05.2019 вбачається, що експерт, проводячи дослідження спірного позначення "ИНГАЛИПТ", встановив, що воно не було загальновживаним як позначення 5класу МКТП: знечулювачі (анестетики, знечулівні засоби); бактерицидні засоби; знеболювачі (анальгетики, знеболівні засоби); лікарські препарати на медичні потреби; ліки стоматологічні; ліки для людини; хіміко- фармацевтичні препарати; хімічні препарати на фармацевтичні потреби, фармацевтичні препарати. Також експертом було встановлено, що позначення "ИНГАЛИПТ", на дату подання заявки (17.02.1998 р.) не було таким, що може ввести в оману щодо товарів 05 класу МКТП "біологічні препарати на фармацевтичні потреби".
З висновків експертів № 1239 від 19.11.2018 та  № № 1-05/2019 від 03.05.2019 вбачається, що вони є відмінними.
Вказаний експертний висновок повністю спростовує підстави позову Позивача та експертний висновок експерта Дорошенко О.Ф., який був поданий позивачем разом з позовною заявою.
Враховуючи наявність у матеріалах справи двох висновків експертів, які протирічать один одному, ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.06.2019 року було призначено у справі № 910/3143/19 експертизу об'єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності.
Як вбачається з висновку експерта Науково-дослідного центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності Чабанець Т.М. № 152/19 від 22.08.2019 р., за результатами проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності, позначення "ИНГАЛИПТ", зареєстроване як знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 19850 не було загальновживаним як позначення товарів і послуг певного виду на дату подання заявки (17.02.1998 р.) відносно товарів 5 класу МКТП. Позначення "ИНГАЛИПТ", не є таким, що може ввести в оману щодо товарів 5 класу МКТП біологічні препарати на фармацевтичні потреби, на дату подання заявки (17.02.1998 p.).
Експерт Чабанець Т.М., експерт Андрєєва А.В. в своїх висновках зазначили, що одні тільки згадування позначення "ИНГАЛИПТ" в тих чи інших документах не можуть слугувати доказом тривалого використання різними виробниками вказаного позначення.
Додаткові докази, які Позивач надавав клопотанням від 9.08.2019 року також не спростували вказаного твердження і не підтверджували випуску товару з назвою "ИНГАЛИПТ" будь-якими виробниками.
Посилання Позивача на те, що судом першої інстанції при ухваленні рішення не було враховано, що з боку Відповідачів здійснюється протидія законній господарській діяльності Позивача з випуску препарату "СПРЕЙ ІНГАЛІПТ АКТИВ ПЛЮС" є необґрунтованим, так як саме Верховний Суд у складі Касаційного господарського суду заборонив Позивачу без дозволу ТОВ "Мікрофарм" використовувати позначення "ІНГАЛІПТ" постановою від 11.06.2019 року у справі № 910/15355/16, зробивши висновок, що саме ТОВ "Косметико фармацевтичної компанії "Грін Фарм Косметик" порушує право інтелектуальної власності ТОВ "Мікрофарм".
Окремо суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, як вбачається з апеляційної скарги апелянт вказує, що експерт Чабанець Т.М. не могла проводити експертизу у справі № 910/3143/19 так як з 2005 року по 2017 рік перебувала в трудових відносинах з ДП "Укрпатент", який відповідно до статуту перебуває в підпорядкуванні Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, що є стороною по справі. При цьому посилається в якості доказу на декларацію, поданою Чабанець Т.М. за 2016 рік.
Відповідно до ч.1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Позивач знайшов в мережі Інтерент декларацію експерта Чабанець Т.М. за 2016 рік і зробив висновок, що вона перебувала у службовій залежності з Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, що не доводиться жодним доказом.
Статутом ДП "Укрпатент" затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі №462 від 30.03.2018 року дійсно вказано, що ДП "Укрпатент" належить до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України. Але це статут від 30.03.2018 року, коли Чабанець Т.М. не працювала в ДП "Укрпатент".
До 30.03.2018 року ДП "Укрпатент" підпорядковувалось Державній службі з інтелектуальної власності, яка в свою чергу підпорядковувалось Міністертсву освіти і науки України відповідно до Указу Президента "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" №1085/2010 від 09.12.2010 року із наступними змінами.
Позивач не надав документів, які підтверджують перебування Чабанець Т.М. у трудових відносинах з ДП "Укрпатент" з 2005 по 2017 рік, всі твердження Позивача про це засновуються на припущеннях.
Також знак для товарів і послуг "ИНГАЛИПТ" за свідоцтвом 19850 від 15.06.2001 року був зареєстрований 15.06.2001 року і свідоцтво було видане саме Державним департаментом інтелектуальної власності, яке підпорядковувалось Міністерству освіти і науки України відповідно до Наказу МОН №175 від 7.06.2000 року "Про створення державного підприємства "Український Інститут промислової власності" та Наказу МОН №459 від 20.09.2000 "Щодо внесення змін до наказу №176 від 07.06.2000 р. та відміни наказу № 175 від 07.06.2000 р."
Отже, заява Позивача про відвід експерта Чабанець Т.М. та визнання висновку експерта № 152/19 від 22.08.2019 року неналежним доказом по справі є необґрунтованим.
Суд апеляційної інстанції погоджується із висновками місцевого суду про відсутність порушення будь-яких прав позивача при поданні заявки (17.02.1998 р.) на державну реєстрацію знака для товарів і послуг "ИНГАЛИПТ", який в подальшому було зареєстровано (свідоцтво України на знаки для товарів і послуг № 19850 від 15.06.2001 р.).
Відсутність порушеного права, чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту, способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові (постанова Вищого господарського суду України від 23.03.2011 р. та постанова Верховного Суду України від 12.09.2011 р. у справі №33/341).
Належних та допустимих доказів на підтвердження порушеного права позивача, суті такого порушення та підстав захисту або поновлення порушеного права позивача матеріали справи не містять.
Твердження позивача про невідповідність свідоцтва України на знак для товарів і послуг №19850 нормам чинного законодавства за відсутності при цьому порушень прав та інтересів позивача не є підставою для визнання такого свідоцтва недійсним в судовому порядку, оскільки відповідно до приписів ст. 4 ГПК України особа звертається до суду саме за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та охоронюваних законом інтересів.
Отже, із врахуванням всіх вищевикладених обставин, вимоги позивача про визнання частково недійсним свідоцтва України на знак для товарів і послуг № 19850 від 15.06.2001 р. щодо знака для товарів і послуг "ИНГАЛИПТ" є необґрунтованими, не підтверджуються матеріалами справи та задоволенню не підлягають.
Інші позовні вимоги є похідними від вимог про визнання частково недійсним свідоцтва України на знаки для товарів і послуг № 19850 від 15.06.2001 р., з огляду на що підстави для їх задоволення відсутні.  
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини у рішенні від 18.07.2006 у справі "Проніна проти України", в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
За вказаних обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду прийнято відповідно до норм чинного законодавства, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, безпідставними та недоведеними, спростовуються матеріалами справи та правильності висновків суду першої інстанції не спростовують, а відтак правових підстав для її задоволення та скасування оскаржуваного рішення не вбачається.
У зв'язку із залишенням апеляційної скарги без задоволення, судовий збір за її подання відповідно до ст. 129 ГПК України покладається на Товариство з обмеженою відповідальністю "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик".
Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 282, 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Косметико-фармацевтична компанія "Грін Фарм Косметик" на рішення Господарського суду м. Києва від 17.10.2019 року  у справі № 910/3143/19 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2019 року у справі № 910/3143/19 залишити без змін.
3. Матеріали справи № 910/3143/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Сторони мають право оскаржити постанову до Верховного Суду в порядку, передбаченому ст.ст.286-291 ГПК.

Повний текст постанови складено 17.02.2020.

Головуючий суддя                                                            А.А.  Верховець 

Судді                                                                                М.Л.  Доманська
                                                                                Б.М. Поляков