ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/1569/19	Головуючий у 1-й інстанції Ромазан В.В. 	
Провадження № 22-ц/817/86/20 	Доповідач - Ткач О.І.	
Категорія - 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2020 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючої - Ткач О.І. 
суддів -  Бершадська Г. В., Ходоровський М. В., 
з участю секретаря - Панькевич Т.І. 
з участю сторін - представника позивача          ОСОБА_1 , представника ТзОВ “Будова-Захід”    Калюжної С.Р.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 жовтня 2019 року, яке ухвалено суддею Ромазаном В.В., повний текст якого складено 25.10.2019 року, в цивільній справі № 607/1569/19,- 
ВСТАНОВИВ:
       1. Короткий зміст та підстави позовних вимог.
       (А)
       1.1. У січні 2019 року позивач ОСОБА_2 звернувся в суд із позовом до товариства з обмеженою відповідальністю “Будова - захід” (надалі - ТзОВ “Будова - захід”) про розірвання договору та стягнення коштів.
       1.2. В обґрунтування вимог позивач зазначив, що 28 травня 2010 року він і приватне підприємство “Тернопільська фірма “Будівельник” (далі - ПП “ТФ “Будівельник”) уклали договір, згідно з умовами якого останнє прийняло позивача до участі у пайовому будівництві двокімнатної квартири АДРЕСА_1 .
       1.3. У подальшому, 17 лютого 2012 року, між ним і ТОВ "Будова-Захід" укладено договір № 57/02/12-Ті, відповідно до умов якого останній зобов`язався завершити будівництво вказаної квартири у ІІ кварталі 2012 року із здачею в експлуатацію у ІІ кварталі 2014 року. 
       1.4. Оскільки на момент укладення договору викуплена вартість 40,0 кв.м. квартири становила 174 000 грн, то він зобов`язався доплатити Товариству за 22,63 кв. м. невикупленої площі – 105 161 грн частинами.
       1.5. При цьому, сторони дійшли згоди про те, що відповідач у рахунок отриманих від позивача кредиторських вимог до ПП “ТФ”Будівельник” зобов`язується збудувати будинок, який був предметом договірних відносин з ПП “ТФ “Будівельник”. 
       1.6. Вартість права вимоги до ПП “ТФ “Будівельник”, яка передається за даним договором, сторонами визначено в сумі 174 000 грн, а вартість невикупленої площі - в розмірі 105 161 грн. 
       1.7. Позивач сплатив безпосередньо відповідачу 114 310 грн. 00 коп. За 22,63 кв.м. площі квартири, оскільки він відступив відповідачу право вимоги до ПП “ТФ “Будівельник”, тому загальну вартість замовлення за договором слід визначити із суми, сплаченої за основним договором - 174 000 грн. та суми, сплаченої позивачем відповідачу за спірним договором - 114 310 грн., що разом становить 288 310 грн.
       1.8. Відповідач своїх договірних зобов`язань не виконав, готовність незавершеного будівництва за адресою: АДРЕСА_2 , становить 3%.
       1.9. При розірванні спірного договору просить стягнути з відповідача на його користь суму коштів в розмірі 288 310 грн. сплачених ним за 62,63 кв.м. проектної загальної площі квартири.
       1.10. Посилаючись на Закон України “Про захист прав споживачів”, просить стягнути із ТзОВ “Будова-захід” на його користь 14 314 591,5 грн. пені, виходячи із розрахунку (288 310 грн. х 3% х 1655 днів прострочення) за прострочення виконання завершення будівництва та здачі будинку в експлуатацію за період із 01.07.2014 року по 11.01.2019 року.
       (Б)
       1.11. У березні 2019 року ТзОВ “Будова - захід” звернулося до ОСОБА_2 із зустрічним позовом про розірвання спірного договору № 57/02/12 - Ті від 17.02.2012 року, у зв`язку з істотними порушеннями умов цього договору.
       1.12. В обґрунтування зустрічного позову ТзОВ “Будова — захід” зазначило, що ОСОБА_2 не дотримувався графіку сплати платежів, який визначено умовами договору. 
       1.13. У порушення умов договору, за вимогою ОСОБА_2 , 28.11.2014 року позивачу повернуту відповідно до акту прийому-передачі, договір, який укладено між ним та ПП “ТФ “Будівельник”, квитанції, які підтверджують оплату згідно з договором. Відсутність вказаних документів позбавляє право Товариство бути кредитором ПП “ТФ “Будівельник”.
       1.14. ТзОВ “Будова-захід” направлялися листи із проханням дотримуватись умов договору, проводилися збори, за участю представників органів місцевого самоврядування та органів виконавчої влади, на які були запрошені фізичні особи - учасники договорів. Однак, з об`єктивних причин та з дій учасників договірних відносин, які чинили перешкоди в завершенні будівництва житлового будинку, Товариство позбавлено право користування земельною ділянкою і відповідно не має можливості проводити будь-які будівельні роботи.

       2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
       2.1. Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 17 жовтня 2019 року частково задоволено позов ОСОБА_2 до ТзОВ “Будова — захід”:
       розірвано договір № 57/02/12-Ті від 17.02.2012 року, укладений між ОСОБА_2 та ТзОВ “Будова — захід”, про завершення будівництва квартири;
       стягнуто із ТзОВ “Будова — захід” на користь ОСОБА_2 . 114 310 грн. коштів та на користь держави судовий збір у розмірі 1 143,10 грн., пропорційно до задоволених позовних вимог .
       У решті позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено.
       У позові ТзОВ “Будова — захід” до ОСОБА_2 про розірвання договору відмовлено у повному обсязі.
       2.2. Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції зробив висновок про те, що істотне порушення умов договору - фактичне невиконання у визначені строки завершення будівництва багатоквартирного будинку та здачу його в експлуатацію, що є підставою для його розірвання та стягнення з відповідача на користь позивача коштів, які безпосередньо внесено Товариству
       2.3. Суд прийшов до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 про стягнення з ТзОВ “Будова - захід” на його користь коштів в розмірі 174 000 грн. до задоволення не підлягають, оскільки вказаних коштів ОСОБА_2 за спірним договором зазначеному товариству не сплачував, позивачем не надано доказів того, що дана сума коштів отримана ТзОВ “Будова - захід” від ПП “ТФ “Будівельник”. 
       2.4. Стосовно відмови у стягненні пені, суд першої інстанції зіслався на те, що правовідносини між позивачем та Товариством не охоплюються нормами Закону України “Про захист прав споживачів”, відповідно вимоги є безпідставними. 
       2.5. Відмовляючи в задоволенні зустрічного позову ТзОВ "Будова-Захід", суд першої інстанції виходив з того, що саме TзOB "Будова - Захід" істотно порушило умови спірного договору, не виконало зобов`язання по ньому, крім цього, ОСОБА_2 внесено кошти, обумовлені спірним договором, що не позбавляло можливості Товариство виконати зобов`язання.

       3. Короткий зміст апеляційної скарги.
       3.1. У листопаді 2019 року ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу на рішення Тернопільського міськрайонного суду стосовно відмови в задоволенні його вимог про стягнення пені в порядку захисту прав споживачів посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права. 
       3.2. Просить рішення Тернопільського міськрайонного суду в оскаржуваній частині скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким задовольнити вказану позовну вимогу повністю та стягнути з ТзОВ “Будова-Захід” на його користь пеню за прострочення виконання зобов`язання в розмірі 14 314 591,5 грн., виходячи із ціни договору в розмірі 288 310 грн.
       3.3. Вказує на те, що предмет і мета договорів, укладених між ОСОБА_2 і ПП ТФ “Будівельник” та ТзОВ “Будова-Захід” щодо здійснення будівництва житлового будинку є аналогічними. 
       3.4. Судом першої інстанції встановлено, що ТзОВ “Будова-Захід” порушено умови спірного договору щодо обов`язку збудувати та по закінченні будівництва передати позивачу у власність спірну квартиру, які судом визнано істотним порушенням договору та підставою для його розірвання.
       3.5. Однак усупереч встановленому факту порушення умов спірного договору, суд прийшов до необґрунтованого висновку про те, що відсутні підстави для застосування до цих правовідносин законодавства про захист прав споживачів, а отже і стягнення пені за прострочення виконання взятого на себе зобов`язання. 

       4. Аргументи учасників справи.
       4.1. Відповідач ТзОВ “Будова-Захід” правом на подання відзиву не скористалось.
       (Б) 
       4.2. Представник позивача адвокат Семусь Т.А. доводи апеляційної скарги підтримала, просить рішення суду скасувати в частині відмови у стягненні пені. Інша частина рішення позивачем не оскаржується. 
       4.3. Підтримує довід скарги про те, що суд невірно визначив характер правовідносин позивача з відповідачем стосовно виконання робіт з будівництва будинку, яке відповідач набув взамін передачі йому права вимог позивача до ПП “ТФ“Будівельник” та внесення позивачем недоплаченої вартості запроектованої площі квартири, яка і була предметом договірних відносин з ПП “ТФ “Будівельник”.
       4.4. У 2012 році позивач уклав з відповідачем договір про надання послуги із завершення добудови квартири, в якому позивач є споживачем послуг. Оскільки відповідач своєчасно не завершив будівництво багатоквартирного будинку, тому позивач вправі вимагати сплати пені, як це передбачено в ч. 5 ст. 10 Закону “Про захист прав споживачів”.
       4.5. Додатково пояснила, що позивач, не бажаючи продовження договірних стосунків із відповідачем, забрав оригінали документів: договір від 28.05.2010 року з ПП “ТФ “Будівельник” та квитанції про оплату підприємству належних за договором коштів за 2008-2009 роки, і в числі інших дольовиків він створив обслуговуючий кооператив для продовження будівництва багатоквартирного будинку.
       (В)
       4.6. Представник ТзОВ “Будова-Захід” апеляційної скарги не визнала, просить рішення в оскаржуваній частині залишити в силі
       4.7. Додатково пояснила, що договір від 17.02.2012 року не є споживчим, тому суд підставно не застосував до спірних правовідносин частину п`яту статті 10 Закону “Про захист прав споживачів”, оскільки фактично сторони уклали інвестиційний договір, на який дія цього Закону не поширюється.
       4.8. Товариство не могло своєчасно приступити до початку будівництва, оскільки з`ясувалось що в ПП “ТФ “Будівельник” була відсутня проектно-кошторисна документація на будівництво, процедура банкрутства не була завершеною і жодних коштів як кредитор ПП “ТФ “Будівельник” не отримало. Своїх же коштів у Товариства не вистачало, оскільки будинок розраховано на 218 квартир, а дольовиків, станом на дати укладення договорів було в межах 100 осіб.
       4.9. Під тиском групи дольовиків, у кінці 2014 року, групі осіб, в т.ч. і ОСОБА_2 повернуто оригінали документів, які були підставою набуття права вимоги до Підприємства.
       4.10. ТзОВ “Будова-Захід” прийняло від ПП ТФ “Будівельник” лише частину виритого котловану. За кошти, які отримано від дольовиків, з якими укладено договаори, в тому числі і від ОСОБА_2 , Товариство виготовило у 2012 році проектну документацію та зробило частину фундаменту.
       4.11. Мала місце і несвоєчасна оплата дольовиками належних сум, що теж не давало можливості виконувати свої обов`язки.
       4.12.Враховуючи зміни в законодавстві, яке стосувалось сфери будівництва, Товариство тривалий час не могло отримати дозвіл на виконання будівельних робіт.
       4.13. У лютому 2015 році закінчився строк чинності договору суборенди земельної ділянки, Байківецька сільська рада відмовила в укладенні договору оренди земельної ділянки, цьому сприяла і поведінка дольовиків, які вимагали припинення права Товариства на користування земельною ділянкою для продовження будівництва будинку АДРЕСА_2 . 
       4.14. На даний час, хоча рішенням господарського суду і визнано недійсним рішення Байковецької сільської ради про поділ земельної діялянки 1,8536 га, яка надана для будівництва групи багатоквартирних будинків, однак, будівництво не може бути продовженим будь-ким, оскільки на сьогодні є три земельні ділянки як окремі об`єкти, які внесені в державний реєстр речових прав на нерухоме майно. 
       5. Обставини справи.
       5.1. 28 травня 2010 року ПП "ТФ "Будівельник" і ОСОБА_2 уклали договір, відповідно до умов якого підприємство прийняло останнього до участі в пайовому будівництві квартири АДРЕСА_3 , з терміном закінчення будівництва в 2-ому кварталі 2012 року (а.с. 149-150).
       5.2. 17 лютого 2012 року між ТзОВ "Будова — Захід" та ОСОБА_2 укладено договір № 57/02/12 -Ті, згідно з умовами якого останній доручає, а ТзОВ "Будова—Захід" здійснює (завершує розпочате) будівництво вищезазначеної квартири (а.с. 7-8).
       5.3. Згідно з пунктом 1.2 вказаного договору викуплена вартість 40,0 кв.м. квартири становить 174 000 грн і є незмінною до кінця будівництва. Вартість невикуплених 22,63 кв.м. проектної загальної площі квартири в цьому житловому будинку становить 105 161 грн., які позивач зобов`язався сплатити частинами протягом 9 місяців (березень-листопад 2012 року) до 07 числа кожного місяця (а.с. 7). 
       5.4. На виконання умов договору ОСОБА_2 вніс на рахунок ТзОВ “Будова-Захід" кошти в сумі 114 310 грн., про що свідчать копії квитанцій за період із вересня 2012 року по лютий 2013 року:
       - квитанція № N13ZF1277 від 04.09.2012 року на суму 50 000,0 грн.;
       - квитанція № NO9RK55473 від 21.12.2012 року. на суму 20 000 грн.; 
       - квитанція № NOMNH47008 від 23.03.2012 року на суму 5 000 грн.; 
       - квитанція № NI3ZF54435 від 13.11.2012 року на суму 18000 грн.;
       - квитанція № NOZKV54701 від 26.02.2013 року на суму 3 300 грн.; 
       - квитанція №NIITP48066 від 16.01.2013 року на суму 18000 грн.(а.с.9-11).
       5.5. У пункті 1.3 сторони дійшли згоди про те, що початок будівництва - II квартал 2012 року. Планове закінчення будівництва та здача 9-ти поверхового житлового будинку в експлуатацію - II квартал 2014 року.
       5.6. Відповідно до пункту 2.5 договору позивач і відповідач домовились про відступлення ОСОБА_2 . ТзОВ «Будова-Захід» права вимоги (згідно з статтями 512-519 ЦК) за договором від 28.05.2010 року, який укладено між позивачем та ПП “ТФ “Будівельник”, за умовами якого ОСОБА_2 взяв на себе зобов`язання здійснити дольове інвестування будівництва житлового будинку на АДРЕСА_2 , а Підприємство - збудувати та по закінченні будівництва передати ОСОБА_2 частину новозбудованих приміщень, а саме: квартиру АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 загальною площею 62,63 АДРЕСА_6 . (а.с.7 зв.)
       5.7. Пунктом 2.6 договору передбачено, що вартість права вимоги до ПП «ТФ «Будівельник», що передається ОСОБА_2 за даним договором ТзОВ «Будова-Захід», за домовленістю між останніми становить 187 020 грн.
       5.8. Згідно з пунктом 5.9 договору до підписання цього договору ОСОБА_2 передав, а ТзОВ «Будова-Захід» прийняло документи, що підтверджують відступлене право вимоги ТзОВ «Будова-Захід» до ПП «ТФ «Будівельник» за основним договором, а саме: договір від 28.05.2010 року; квитанцію № 12 від 16.09.2008 року на суму 45 000 грн; квитанцію від 12.09.2008 року № 11 на суму 40 000 грн; квитанцію до прибуткового касового ордеру № 79048 від 22.12.2009 року на суму 22 250,0 грн; квитанцію до прибуткового касового ордеру від 23.04.2009 року без номера на суму 66 750 грн.; зазначені підтверджуючі документи передані згідно з актом прийому-передачі.
       5.9. 28 листопада 2014 року позивач отримав вищевказані документи (а.с. 81).
       5.10. Представники сторін в суді апеляційної інстанції підтвердили як факт отримання всіх документів, так і повернення їх позивачу в 2014 році. 
       5.11. Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 27 квітня 2012 року у справі № 10/Б-5022/1319/2011 (за заявою ТОВ «Ласка Лізинг» про визнання ПП «ТФ «Будівельник» банкрутом) визнано ТОВ «Будова-Захід» кредитором відносно боржника ПП «ТФ «Будівельник» на суму 65 931 248 грн 43 коп. (у тому числі й за договорами про відступлення права вимоги до ПП «ТФ «Будівельник», які укладено між пайовиками, які у 2008-2010 роках сплатили на користь підприємства вартість будівництва згрупованих будинків на АДРЕСА_2 , АДРЕСА_7 та 3 АДРЕСА_8 (а.с. 197-200).
       5.12. Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 07 серпня 2017 року у вищевказаній справі введено процедуру санації ПП “ТФ Будівельник” (а.с. 209-213).
       5.13. 14.11.2011 року Товариством укладено договір суборенди земельної ділянки розміром 1,8536 га в с. Байківці з ПП “ТФ “Будівельник” строком до 22.02.2015 року 
       5.14. На виконання договору з будівництва багатоквартирного відповідач в травні-червні 2012 року виготовив проектно-кошторисну документацію на будівництво групи багатоквартирних житлових будинків на землях Байковецької сільської ради (вул. Корольова 3-Б, 3-В, 3-Г) вартістю 881 842, 72 грн (а.с. 30).
       5.15. У травні 2012 року керівником Товариства повідомлено Інспекцію ДАБК про початок виконання підготовчих робіт з будівництва групи багатоквартирних будинків у АДРЕСА_9 (а.с.31-32).
       5.16. Двічі, в лютому та в червні 2013 року, ДАБІ України відмовлено Товариству у видачі дозволу на виконання будівельних робіт з посиланням на те, що “не відповідає додатку Д до ОСОБА_3 2.2.-3-2012, минув термін технічних умов на електропостачання від 26.04.2010 року” (а.с. 33-34).
       5.17. Дозвіл на початок будівництва будинку на АДРЕСА_2 перша черга) Товариству надано 25.07.2013 року (а.с. 37).
       5.18. Згідно з актом контрольних замірів та обстежень фактично виконаних робіт станом на 10.11.2014 року відповідачем виконано будівельні роботи на загальну суму 1 671 821,25 грн., що становить 3% відсотки від вартості будівництва спірного будинку (а.с. 38-63).
       5.19. ТзОВ Будова Захід” зареєстровано власником 3% незавершеного будівництвом багатоквартирного будинку в АДРЕСА_2 (а.с. 6). 
       5.20. Продовження будівництва багатоквартирного будинку стало неможливим у зв`язку із закінченням 22.02.2015 терміну чинності договору суборенди.
       5.21. Рішенням сесії Байковецької сільської ради 03.07.2015 року № 824 дано дозвіл на поділ спірної земельна ділянка 1,8535 га, кадастровий номер 6125280600:02:001:3590, на три окремі земельні ділянки (а.с. 66).
       5.22. Рішенням господарського суду Тернопільської області від 07 квітня 2017 року в справі № 921/510/16-г/6 вищевказане рішення Байковецької сільської ради визнано недійсним. Рішення є чинним, що сторони не заперечили. Доказ долучено до справи за погодженням сторін. (а.с. 217-223).
       5.23. Вищевказаним судовим рішенням встановлено, що проведення поділу на три земельні ділянки, їх розмір, конфігурація не допускають можливості завершити розпочате будівництва багатоквартирного будинку Корольова 3Б (перша черга) в селі Байківці.
       5.24. У Публічній карті Україна, на день розгляду справи в суді апеляційної інстанції, яка є в загальному доступі та містить офіційну інформацію, відсутня земельна ділянка з кадастровим номером 6125280600:02:001:3590. Натомість, існують три земельні ділянки з кадастровими номерами: 6125280600:02:001:7073, 6125280600:02:001:7072, 6125280600:02:001:7071.
       5.25. На день розгляду справи частина пайовиків створила обслуовуючий кооператив для продовження будівництва.
       5.26. Продовження будівництва є неможливим ні відповідачем, ні обслуговуючим кооперативом у силу відсутності земельної ділянки як об`єкта цивільних прав, певної конфігурації та розміру .
       6. Позиція суду апеляційної інстанції: 
       6.1. Згідно з статтею 367 ЦПК- “Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.”
       6.2. Відповідно до частини першої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і 
       6.3. Вказаним вимогам рішення суду в оскарженій частині не відповідає.
Мотиви
щодо застосування Закону України "Про захист прав споживачів”
       6.4. Доводи апеляційної скарги про те, що спірні правовідносини регулюються Законом України “Про інвестиційну діяльність” і на них не поширюються положення Закону України "Про захист прав споживачів" (надалі Закон №1023) не ґрунтуються на законі, суперечать висновку, який зроблено Верховним Судом України в справі № 6-101цс12 від 21.11.2012 року, Верховним Судом у складі Касаційного цивільного суду у справі № 607/20776/14 від 20.01.2020 року.
       6.5. Згідно з частиною першою статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. 
       6.6. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).
       6.7. Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
       6.8. Відповідно до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
       6.9. 17 лютого 2012 року сторони уклали договір, відповідно до умов якого ТзОВ "Будова-Захід", зокрема, зобов`язалося завершити будівництво квартири на АДРЕСА_2 , а ОСОБА_2 - доплатити вартість таких робіт у відповідні строки. Тобто за формою і змістом укладений між сторонами договір у вказаній частині є угодою про послугу з будівництва житла.
       6.10. Вказаний договір є змішаним і містить в собі, в тому числі, елементи договору підряду.
       6.11. Відповідно до частини першої статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
       6.12. Частиною першою статті 846 ЦК України передбачено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються в договорі підряду.
       6.13. Правовідносини з надання послуг врегульовано спеціальним законом, Законом України "Про захист прав споживачів", яким встановлено права споживачів, а також визначено механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.
       6.14. Згідно з статтею першою вказаного Закону (в редакції чинній на день укладення договору) - споживачем є фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника.
       6.15. Відповідно до статті 42 Конституції України держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів.
       6.16. Згідно із частиною першою статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його в строк, встановлений договором або законом.
       6.17. Відповідно до частин четвертої-шостої статті десятої Закону №1023-
       "За наявності в роботі (послузі) істотних недоліків споживач має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. Зазначені вимоги можуть бути пред`явлені споживачем протягом строків, передбачених нормативно-правовими актами та нормативними документами, умовами договору, а в разі відсутності таких строків - протягом десяти років.
       У разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено в годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня в розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.
       Виконавець не несе відповідальності за невиконання, прострочення виконання або інше неналежне виконання зобов`язання та недоліки у виконаних роботах або наданих послугах, якщо доведе, що вони виникли з вини самого споживача чи внаслідок дії непереборної сили."
       6.18. Суд, встановив наявність підстав для розірвання договору у зв`язку із його невиконанням, дану обставину жодна із сторін не оскаржує, тому вимоги ОСОБА_2 до Товариства про стягнення пені підлягають задоволенню.
       6.19. Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду в складі Касаційного цивільного суду в справі № 318/2249/16 від 25.09.2019 року.
       Мотиви щодо застосування статті 551 ЦК України
       6.20. За вимогами ч. 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
       6.21. Відповідно до статті 843 ЦК у договорі підряду визначається ціна договору, яка включає відшкодування, як витрат підрядника, так і плату за виконану роботу.
       6.22. Переуступка кредитних вимог між сторонами оцінена у 174 000 грн, що є еквівалентною вартості викупленої ОСОБА_2 площі квартири в багатоквартирному будинку, завершити будівництво якої зобов`язалось Товариство згідно договору від 17.02.2012 року. Відповідно ціна договору становить (174 000+105 161) 279 161, 0 грн., що зафіксовано (вбачається зі змісту пунктів 1.1. та 1.2 Договору) (див. п. 5.3. Постанови).
       6.23. Виконано роботи на суму 1 671 821,52 грн. з будівництва багатоквартиного будинку (див. п. 5.18. Постанови).
       6.24. Товариством оплачено послуги з виготовлення проектно-кошторисної документації в сумі 881 842,72 грн (а.с. 30).
       6.25. Відповідно вартість невиконаних зобов`язань за споживчим договором є розрахунковою величиною для вирахування пені в порядку, який визначено частиною п`ятою статті 10 Закону № 1023.
       6.26. Вартість квартири проектованою площею 62, 63 кв.м. є ціною роботи згідно з договором і становить 279 161,0 грн., що стверджується умовами договору, який укладено між позивачем та ПП “ТФ “Будівельник” 28.05.2010 року та відображена в пункті 1.2 договору з відповідачем 17.02.2012 року (а.с. 7-8, 149) (стаття 843 ЦК).
       6.27. Відповідачем виконано будівельні роботи з будівництва багатоквартирного будинку в обсязі 3%, що становить 1 671 821, 52 грн, відповідно вартість будівельних робіт, які зобов`язано виконати ТзОВ “Будова- Захід” на виконання договорів з дольової участі з будівництва багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 становить 55 727 384 грн (1671 821,52*100%:3%) (а.с. 93, 41-63).
       6.28. Відсоток виконання будівельних робіт з будівництва будинку, суд апеляційної інстанції вважає за можливе застосувати і по відношенню до окремо взятої квартири у вказаному будинку.
       6.29. З судового рішення Господарського суду Тернопільської області від 06.04.2017 року в справі № 921/510/16-г/6 вбачається, що загальна площа запроектованого багатоквартирного будинку першої черги на вул АДРЕСА_2 Б становить 13 494,09 кв.м. і вартість проектно-кошторисної документації становить 881 842,72 грн (а.с. 219, 30).
       6.30. Враховуючи вартість оплаченої роботи розробнику проектно-кошторисної документації в співвідношенні до загальної площу будинку, потенційний власник 1 кв. метра площі у вказаному будинку оплатив його вартість в розмірі 65,3 грн.        
       6.31. Оскільки позивач претендував на 62,63 кв.м., відповідно його частка у оплаті витрат відповідача - підрядника становить (62,63 кв.метри* 65.3грн) 4089,7 грн.
       6.32. Таким чином, станом на день звернення до суду в межах договірних правовідносин участі позивача в дольовому будівництві багатоквартирного будинку, відповідач поніс витрати з оплати виготовлення проектно-кошторисної документації в сумі 881 842,72 грн та виконав будівельні роботи на 1 671 821,52 грн. — що становить 3% від загальної вартості всього будівництва.
       6.33. Оскільки пеня нараховується на невчасно виконану роботу, тому із ціни договору слід виключити 4 089,7 грн., які понесені відповідачем при оплаті вартості послуг з виготовлення проектно-кошторисної документації (279 161- 4 092,20=275 071,3 грн. та 3% від ціни договору, що становить 8 374, 8 грн. (279 161*3%).
       6.34. Таким чином, позивач має право на пеню виходячи із вартості невиконаного зобов`язання в розмірі 266 696, 5 грн. (279161-4089,7-8374,8).
       6.35. Згідно з матеріалами справи кількість прострочених днів за договором про надання послуг становить 1 655 днів (з дати запроектованого завершення будівництва - 01.07.2014 року до дати звернення до суду з цим позовом 10.01.2019 року).
       6.36. Відповідно до статті 2 Закону № 1023 - “Законодавство про захист прав споживачів складається з цього Закону, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та інших нормативно-правових актів, що містять положення про захист прав споживачів. 
       6.37. Відповідно до статті 258 ЦК України для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. Позовна давність в один рік застосовується до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).
       6.38. Оскільки законом визначено максимальний строк для обчислення пені, в даній справи це становитиме 2 920 292 грн. (266 696,5 грн*3%*365 днів) 
       6.39. Згідно з пунктами 3.1., 3.2., 3.3. абзацу 3 договору № 57/02/12-Ті від 17.02.2012 року у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань, Сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України. 
       У разі виникнення обставин непереборної сили (форс-мажор), які неможливо було передбачити, Сторони не несуть відповідальності за невиконання або неналежне виконання ними умов цього Договору. 
       До форс-мажорних та інших обставин Сторони відносять дії або акти державних органів, виконавчих органів влади та місцевого самоврядування, спрямовані на припинення або призупинення виконання робіт за предметом цього Договору, та перешкоджаючі нормальній діяльності Сторін, у тому числі, зміни в нормативній та законодавчій базі, яка регулює правовідносини Сторін цього Договору (а.с.8). 
       6.40. За вимогами ч. 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
       6.41. Розмір пені значно перевищує розмір збитків.
       6.42. Встановлені обставини справи дають підстави зробити висновок про існування ряду об`єктивних факторів, які перешкоджали нормальній діяльності суб`єкта господарської дільності: затримка в отриманні дозволу на виконання будівельних робіт, припинення договору суборенди земельної ділянки, відмова Байковецької сільської ради укласти договір оренди, поділ земельної ділянки, яка передбачалась для будівництва групи багатоквартирних будинків та утворення трьох земельних ділянок, як об`єктів цивільних прав, які не можуть використовуватись для продовження будівництва в силу розміру та конфігурації, наявність інших громадян, які перебувають в договірних стосунках з Товариством. 
       6.43. Оцінюючи в сукупності обставини справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про доцільність застосування статті 551 ЦК і зменшити суму пені до 30 000 грн. оскільки є явно непропорційним розмір пені, який просить стягнути позивач.
       6.44. Аналогічний по суті висновок зроблено Верховним Судом у складі Касаційного цивільного суду у справах № 756/2781/16 від 30.10.2019 року, №760/7459/16.
       
       7. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги:
       (1) Щодо суті апеляційної скарги
       7.1. Відповідно до статті 376 ЦПК- “Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального прав. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню."
       7.2. Суд апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу ОСОБА_2 обґрунтованою.
       7.3. Рішення Тернопільського міськрайонного суду від 17 жовтня 2019 року скасувати в частині відмови у стягненні пені та ухвалити нове рішення. 

       (2). Щодо розподілу судових витрат.
       7.4. Згідно із статтею 382 ЦПК України в резолютивній частині постанови, суд апеляційної інстанції повинен зазначити розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
       7.5. Позивач звернувшись до суду з позовом в 2019 році просив стягнути з відповідача 14 314 591,0 грн пені посилаючись на статтю 10 Закону № 1023. Вказаний Закон звільняє споживачів від сплати судового збору.
       7.6. Станом на 2019 рік максимальний розмір судового збору для фізичних осіб становив 9 605 грн. При подачі апеляційної скарги сторона у справі зобов`язана оплатити 150 % судового збору від суми яка підлягала сплаті при подачі позову, в даній справі це становить 14 407, 5 грн (9605*150%).
       7.7. Судом апеляційної інстанції вимоги позивача задоволено в розмірі 0,2% від суми позову, відповідно в такій пропорції слід вирішити питання сплати судового збору з розгляду апеляційної скарги, що становить 28,8 грн. (14407,5 грн *0,2%).
       Керуючись ст. ст. 141, 259, 374, 376, 384, 389, 390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції ,-

П О С Т А Н О В И В:
       Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.
       Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 жовтня 2019 року скасувати в частині відмови у стягненні пені та ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Будова-Захід” (код ЄДРПОУ: 34938625, яке зареєстровано за адресою: АДРЕСА_10 , вул. Привокзальна, 1, с. Смільне, Бродівський район, Львівська область) на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер: НОМЕР_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_11 Чернелів АДРЕСА_12 Руський АДРЕСА_2 ) 30 000 грн. пені.
       Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Будова-Захід” (код ЄДРПОУ: 34938625, яке зареєстровано за адресою: 80643, вул. Привокзальна, 1, с. Смільне, Бродівський район, Львівська область) на користь держави судовий збір в розмірі 28,8 грн., решту суми компенсувати в порядку визначеному Кабінетом Міністрів України. 
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення. 
       Повне судове рішення складено 17 лютого 2020 року. 

       Головуюча:                                                        О.І. Ткач
       
       Судді:                                                                М.В. Ходоровський
                                                               
                                                                               Г.В. Бершадська