Дата документу 21.02.2020 Справа № 310/3724/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 310/3724/19 Головуючий у 1-й інстанції: Богомолова Л.В.
 
Провадження № 22-ц/807/501/20               Суддя-доповідач: Маловічко С.В. 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2020 року                                                         м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого: Маловічко С.В., суддів Гончар М.С., Подліянової Г.С.

розглянувши у порядку спрощеного письмового провадження без виклику учасників справи апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 07 листопада 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про захист прав споживача, про визнання дій неправомірними щодо нарахування заборгованості та визнання неправомірним акту донарахованого обсягу природного газу від 21.03.2018 року,
В С Т А Н О В И В:

У травні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про захист прав споживача, про визнання дій неправомірними. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що він є споживачем послуг з газопостачання за адресою проживання: АДРЕСА_1 на підставі договору № 2498 від 30.09.2015р.

16.01.2018р. працівниками Оператора ГРМ у його присутності було виявлено факт роботи комерційного вузла обліку газу ( лічильника газу) у позаштатному режимі, про що складено акт про порушення № 1491, а лічильник демонтовано для проведення його позачергової повірки. 16 січня 2018р. було складено протокол № 000361 про направлення засобу вимірювальної техніки на позачергову повірку. Згідно з довідкою ДП «Запоріжжястандартметрологія» № 4-0152-18 від 22.01.2018р. встановлено, що засіб вимірювальної техніки є непридатним для подальшої експлуатації, оскільки фактичне значення похибки перевищує допустиме.

26 січня 2018 року на засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПАТ «Запоріжгаз» акт про порушення № 1491 від 16 січня 2018 року було вирішено задовольнити. В подальшому він отримав листа від 22.03.2018 року, в якому повідомлялося про необхідність оплати донарахованого за період з 16 липня 2017 року по 31 грудня 2017 року об`єму вартості природного газу на суму 10117,41 грн. Вважає, що вказане донарахування вартості необлікованого об`єму природного газу є незаконним, оскільки не було встановлено жодного порушення з його боку, зокрема, пошкодження пломб, втручання у роботу лічильника та інших умисних дій, які мали наслідком несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ ( порушення позаштатного режиму роботи лічильника) внаслідок чого витрата природного газу лічильником не обліковувалася. Крім того, про зупинку лічильника він вчасно повідомив відповідача, тому до нього безпідставно застосовано процедуру нарахування необлікованого об`єму природного газу.

Посилаючись на вказані обставини, просив визнати неправомірними дії відповідача щодо донарахування об`єму природного газу та його вартості в розмірі 10117,41 грн. згідно з Актом-розрахунком від 21.03.2018р., складеним на підставі Акту про порушення № 1491 від 16.01.2018р., а також визнати неправомірним сам Акт-розрахунок від 21.03.2018р. 

Рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 07 листопада 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_1 у особі представника ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість у зв`язку з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, порушенням судом норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
У відзиві на апеляційну скаргу АТ «Запоріжгаз» зазначає, що суд дійшов правильного висновку, що оскарження дій щодо донарахування вартості природного газу у разі складання акту про позаштатний режим роботи лічильника та визнання неправомірним самого Акту-розрахунку, складеного на підставі акту про порушення, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту, тому підстав для задоволення вимог ОСОБА_1 не мається. 
Згідно із ст. 7 п. 13 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Зі змісту статті 274 ч. 1 п.1 ЦПК України що у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються малозначні справи. Тому апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до приписів ч. 13 ст. 7 ЦПК України, судове засідання не проводиться.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також позовних вимог та підстав позову, що були предметом розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проживає за адресою: АДРЕСА_1 , та є споживачем послуг з газопостачання, які надаються відповідачем АТ «Запоріжгаз» на підставі договору № 2498 про надання населенню послуг з газопостачання від 30 вересня 2015 року.

16.01.2018р. працівниками Оператора ГРМ у присутності позивача було виявлено факт роботи комерційного вузла обліку газу ( лічильника газу) у позаштатному режимі, про що складено акт про порушення № 1491, а лічильник демонтовано для проведення його позачергової повірки ( а.с. 8), а також складено протокол № 000361 від 16 січня 2018 року про направлення засобу вимірювальної техніки на позачергову повірку ( а.с. 10).

Згідно з довідкою ДП «Запоріжжястандартметрологія» № 4-0152-18 від 22.01.2018р. 
засіб вимірювальної техніки є непридатним для подальшої експлуатації, оскільки фактичне значення похибки перевищує допустиме (а.с. 11).

Рішенням засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ «Запоріжгаз», яка 
визначає його правомірність, оформленим протоколом № 356 від 26 січня 2018р., задоволено акт про порушення № 1491 від 16 січня 2018 року (а.с.17-18).

На підставі Акту про порушення № 1491 від 16.01.2018р. було складено Акт- 
розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості від 21.03.2018р., згідно з яким ОСОБА_1 у відповідності до вимог пункту 8 глави 3 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем нараховано вартість недорахованого обсягу природного газу на суму 10 117,41 грн. ( а.с. 15-16). 

Неправомірними діями працівників оператора ГРМ позивач просив визнати дії з донарахування йому обсягу та вартості недонарахованого природного газу, яке оформлено Актом-розрахунком від 21.03.2018р., а також визнати неправомірним цей Акт-розрахунок.

Відмовляючи в задоволенні цього позову, суд першої інстанції виходив із того, що оскарження акту-розрахунку не передбачено як спосіб захисту цивільним законодавством, оскільки зазначений акт-розрахунок не встановлює для споживача будь-яких обов`язків і є різновидом претензії. При цьому, суд послався на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, висловлену у постанові від 06.02.2019р. у справі № 522/12901/17-ц.

В апеляційній скарзі позивач, насамперед, вказує, що має право на оскарження обсягу та вартості донарахованого природного газу, а тому має право і на оскарження відповідного Акту-розрахунку. При цьому встановлених судом обставин позивач не оскаржує, а лише не погоджується з тим, що його належним чином повідомлено про засідання комісії, а також зазначає всі підстави для визнання неправомірними дій щодо нарахування обсягу та вартості природного газу, зазначені в позові, зокрема, завчасне повідомлення ним про позаштатну роботу його лічильника, безпідставне покладення на нього відповідальності за порушення, яке ним безпосередньо не скоювалось, оскільки факту втручання у роботу лічильника встановлено не було, а також наголошує на упущеннях та порушеннях, допущених відповідачем у документах, які в подальшому стали підставою для здійснення неправомірного донарахування вартості газу. Крім того, наголошує на відсутності самого розрахунку як такого із зазначенням всіх показників, на підставі яких виведено суму вартості газу.
Колегія не погоджується з висновками суду про відмову в позові з підстав обрання позивачем неналежного способу захисту, оскільки оскарження Акту-розрахунку не передбачено чинним законодавством, з огляду на наступне. 

Правовідносини, які виникли між сторонами регулюються Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.
За приписами глави 5 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. До порушень, за наслідками виявлення яких складається відповідний акт, належить позаштатний режим роботи комерційного ВОГ. 

У відповідності до п. 6 глави 6 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення 
Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає:
1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення;
2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення;
3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).
За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.
При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до 8 глави 3 розділу ХІ КГС, у разі виявлення Оператором ГРМ пошкодження лічильника газу та/або його позаштатного режиму роботу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється, виходячи з 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням терміну на його усунення.
У відповідності до пункту 12 глави 5 розділу ХІ КГС вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.
Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Отже, положеннями Кодексу газорозподільних систем передбачено право на оскарження споживачем визначеного за актом про порушення обсягу та вартості донарахованого природного газу. Та саме Актом-розрахунком визначається обсяг та вартість донарахованого природного газу, а тому суд безпідставно вважав, що такий акт не може бути предметом оскарження в цій частині.

При цьому, колегія вважає, що суд першої інстанції помилково послався на правову позицію ВП ВС, висловлену у постанові від 06.02.2019р. у справі № 522/12901/17-ц, оскільки в ній мали місце інші правовідносини, а саме, між споживачем електричної енергії та енергопостачальником щодо порушень у сфері енергопостачання, які врегульовані іншими нормативними актами, а предметом оскарження був протокол комісії з розгляду актів. 
В той же час, правовідносини у цій справі виникли між споживачем та газопостачальною організацією, які врегульовані іншими нормативно-правовими актами, а предметом оспорювання в цій справі є неправомірність донарахування обсягу та вартості природного газу.
Між тим, суд помилково визначив предметом цього спору вимогу про визнання протиправним та скасування рішення комісії ПАТ «Запоріжгаз» про задоволення акту про порушення № 1491 від 16 січня 2018 року. В той час як це вимогою не було, а було підставою для визнання неправомірним здійснення нарахування вартості природного газу.

Крім того, суд невірно визначився і в цьому, оскільки у наведеній ним правовій позиції не може бути предметом оскарження протокол комісії, в той час як рішення комісії може бути оскаржено.
Відтак, суд необґрунтовано відмовив в задоволенні позову у зв`язку з обранням позивачем неналежного способу захисту.

Дослідивши доводи скарги позивача, які фактично дублюють його позовні вимоги, колегія вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, але з інших правових підстав, ніж виходив суд першої інстанції. 

Так, позивач наголошує на тому, що оператором ГРМ безпідставно донараховано йому обсяг та вартість природного газу на підставі Акту про порушення № 1491 від 16.01.2018р., оскільки він завчасно повідомив газопостачальника про збої у роботі лічильника.
Дійсно, акт про порушення складається лише у випадку виявлення такого порушення оператором ГРМ, але у разі своєчасного (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про позаштатний режим роботи лічильника газу, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсягу), та за умови відсутності несанкціонованого втручання у роботу лічильник газу процедура, передбачена абзацом 2 пункту 3 глави 3 розділу ХІ КГС, не застосовується.

Проте, вказуючи на ці обставини як підставу для оскарження Акту-розрахунку, ОСОБА_1 не надав належних та допустимих доказів про завчасне, до виявлення порушення працівниками АТ «Запоріжгаз», звернення до останнього з приводу неналежної роботи свого лічильника газу. Та його посилання на рішення суду за його позовом у іншій цивільній справі, яким, як він вважає, встановлено такий факт завчасного звернення, є необґрунтованими, оскільки рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 07 листопада 2018р., яким такий факт встановлювався, було скасовано постановою Запорізького апеляційного суду від 12 березня 2019р. та у цих вимогах позивача було відмовлено. 
Тому колегія вважає такі доводи апеляційної скарги та позовної заяви недоведеними позивачем.
Неправомірність донарахування йому обсягу та вартості природного газу позивач пов`язує також з тим, що ані працівниками оператора ГРМ, ані проведеною експертизою лічильника не було встановлено факту його втручання у лічильник, що, на його думку, має виключати його відповідальність.
Але такі ствердження позивача не ґрунтуються на вимогах п. 8 глави 3 розділу ХІ КГС ( у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин), у якому конкретно визначено, що донарахування обсягу та вартості природного газу відбувається незалежно від наявності факту втручання у лічильник, а і у випадку встановлення позаштатного режиму його роботу за умови відсутності несанкціонованого втручання в його роботу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі). 

Позивач також зазначає, що протокол повірки від 22.01.2018р. не може бути належ-
ним доказом фіксації позаштатної роботи лічильника як такий, що неналежно оформлений, а саме, не підписаний повірником.

Оглядом протоколу повірки від 21.01.2018р. з`ясовано, що він дійсно не підписаний повірником, але викладені в ньому висновки про непридатність лічильника були затверджені заступником начальника відділу ПЗВТ ДП «Запорізький Науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» ( а.с. 11, 12).

З належним чином оформленої довідки ДП «Запоріжжястандартметрологія» про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 4-0152-18 від 22.01.2018р. вбачається, що лічильник газу побутовий G 4 Gallus 2000 зав. № 00943891, виробник «Антарес», не відповідає вимогам п. 6.9.1 Р50-071_98 «Лічильники газу побутові. Методи та засоби повірки», а саме, через перевищення фактичного значення похибки допустимим показникам.
Отже, результати повірки оформлені були належним чином.

Наступним доводом скарги є те, що не було враховано судом, що комісія з розгляду актів про порушення провела засідання без його участі, а тому на підставі її рішення не можна було здійснювати акт-розрахунок донарахування обсягу та вартості природного газу.

Але, як вбачається з Акту про порушення № 1491 від 16.01.2018р., в ньому міститься дата засідання – 26.01.2018р., адреса, за якою відбудеться засідання комісії та час його проведення, а також контактний телефон.
Саме в цей час, дату та в зазначеному в Акті приміщенні відбулось засідання комісії, на яке ОСОБА_1 не з`явився.

На тепер він наголошує у скарзі, що саме неправильне визначення контактного телефону не надало йому можливості прийняти участь у засіданні. Проте такі ствердження позивача колегія вважає надуманими, оскільки вони є бездоказовими.

Згідно з викладом позовних вимог у іншій справі за його позовом до цього ж відповідача ОСОБА_3 зазначав, що не зміг з`явитись на засідання комісії через завантаженість по роботі. Та проведення засідання комісії за належного повідомлення споживача без його участі не суперечить положенням пункту 10 глави 5 розділу ХІ КГС.

Також позивач наголошує на неналежному оформлені протоколу засідання комісії, а саме, в Акті не зазначено, яке рішення прийнято комісією, не зазначено прізвище п`ятого члена комісії та як він проголосував, не введено до складу комісії юриста, що є обов`язковим.
Дослідивши зміст протоколу № 356 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ «Запоріжгаз», колегія встановила, що комісія була складена із 5 членів, тобто повноважною. Юрист не є обов`язковим у складі комісії, оскільки у п. 9 глави 5 розділу ХІ КГС зазначено, що до комісії входить 3 представники оператора ГРМ із складу інженерно-технічного персоналу та юристів; комісія прийняла рішення про задоволення акту № 1491 від 16.01.2018р. та повним складом підписала протокол. А тому підстав вважати склад комісії неповноважним, а рішення комісії нечинним у апеляційного суду не мається.

Апелянт зазначає, що між ним та постачальником не було визначено межу балансової належності, що виключає взагалі можливість здійснення перевірки оператором ГРМ.

Але з цього приводу колегія вважає, що пунктом 2 глави 5 розділу ІІІ КГС визначено, що межа балансової належності визначається за ознаками права власності на газові мережі чи окремі елементи. Об`єкт побутового споживача – територіальна відокремлена газифікована споруда (житловий будинок, квартира, майстерня, тощо), що належить споживачеві на правах власності або користування (Постанова НКРЕКП № 2496 від 30.09.2015р.)
Таким чином, фактичний об`єм розподіленого природного газу по об`єкту побутового споживача визначається за допомогою лічильника газу, який встановлюється на межі балансової належності об`єкта споживача. Тобто саме споживач відповідає за своє приміщення із предметами газоспоживання до лічильника газу, а також відповідає за сам лічильник, встановлений у його квартирі. А само порушення, що виразилось у виході з ладу лічильника – його робота в позаштатному режимі не є порушенням, якого міг припуститись відповідач. 
В скарзі позивач вказує на те, що і сам розрахунок здійснено відповідачем з порушенням, оскільки в ньому не міститься жодних показників, на підставі яких відбулось визначення обсягу та вартості, які донараховані йому згідно з Актом № 1491.

Але Акт-розрахунок від 21.03.2018р. лише містить остаточну інформацію, визначену окремим ретельним розрахунком, у якому наразі і зазначаються всі показники та арифметичні дії у визначеному періоді, за який слід донарахувати споживачу вартість недооблікованого природного газу. Такий детальний розрахунок, за наданими у відзиві відомостями, спрямовувався і споживачу ОСОБА_1 листом від 11.04.2018р.

Такий детальний розрахунок надано апеляційному суду для долучення до відзиву, перевіривши який, колегія з`ясувала, що за виявлене порушення згідно з пунктом 8 глави 3 розділу ХІ КГС ОСОБА_1 донараховано об`єм та вартість природного газу в сумі 10 117,41 грн.
З цього розрахунку вбачається, що нарахування відбувалось диференційовано щодо опалювального та неопалювального періоду, на опалювальну площу споживача – 34 куб. м, з урахуванням граничного об`єму споживання у кожному періоді, та діючого у цьому періоді тарифу на газ, а також граничного об`єму газу за плиту на одну особу та коефіцієнту 0,7 % як об`єму спожитого природного газу, який застосовується у випадку позаштатного режиму роботи лічильника у разі відсутності втручання у його роботу з боку споживача.
Зважаючи на все вищенаведене, колегія визнає апеляційну скаргу лише частково обгрунтованою, а саме, в тій частині, що споживач має право оскаржити до суду визначений постачальником обсяг та вартість природного газу, донарахованого за Актом про порушення, що є підставою у відповідності до вимог ч.ч. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України для скасування оскаржуваного рішення про відмову в позові з підстав обрання позивачем неналежного способу захисту. Але решта доводів скарги не надає підстави задовольнити його позовних вимог, які по суті перевірені апеляційним судом та визнані необґрунтованими. 
Керуючись ст.ст. 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 у особі представника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 07 листопада 2019 року скасувати та відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 з інших правових підстав.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення лише у випадку, якщо: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до ЦПК України позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії малозначних помилково

Постанова прийнята, складена та підписана 21 лютого 2020 року.

Головуючий:                                                         

Судді: