Номер провадження: 22-ц/813/2331/20 
Номер справи місцевого суду: 522/5051/18
Головуючий у першій інстанції Бойчук А.Ю.
Доповідач Князюк О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.01.2020 року                                                                 м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Одеського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: Князюка О. В.,
суддів: Погорєлової С.О., Заїкіна А. П.,
за участю секретаря судового засіданя - Віцько А.І.,
учасників справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
представник позивача - ОСОБА_2 ,
представник відповідача - Істоміна М. О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 28 вересня 2018 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» про зміну формулювання причин звільнення з роботи та стягнення вихідної допомоги,

В С Т А Н О В И Л А:

Описова частина

Короткий зміст позовних вимог 
У березні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» та уточнивши свої вимоги просив:
-змінити формулювання причини звільнення позивача з роботи з Виробничого підрозділу служби сигналізації та зв`язку «Одеська дистанція зв`язку» Регіональної філії «Одеська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» із «звільнити за власним бажанням, ст.38 КЗпП України» на «звільнити за власним бажанням внаслідок порушення роботодавцем законодавства про працю, ч. 3 ст.38 КЗпП України»;
-стягнути з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) вихідну допомогу у розмірі 30 029,49 грн.;
-стягнути з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час затримки виплати вихідної допомоги у розмірі 60058,98 грн.;
-стягнути з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) компенсацію моральної шкоди в розмірі 10 009,83 грн.
Обґрунтовуючи свої вимоги тим, що 01 грудня 1995 року позивач був працевлаштований на посаду електромеханіка зв`язку другої групи у Одеську дистанцію сигналізації та зв`язку Одеської залізниці. На позивача були покладені завдання та обов`язки згідно посадової інструкції електромеханіка зв`язку ЛАЗу НЧ від 05.01.2016 за №4.
21 лютого 2018 року ОСОБА_1 , керуючись ч. 3 ст. 38 КЗпП України, звернувся до свого керівника із заявою про звільнення з 12 березня 2018 року у зв`язку з невиконанням роботодавцем умов трудового договору (посадової інструкції) та законодавства про працю.
29 грудня 2017 року позивач усно звертався до керівника ПК ШЧ-9 із заявою про незгоду з прийнятим наказом №ШЧ-9-01/336 від 26.12.2017, а 05 січня 2018 року позивач звернувся до керівника ПК ШЧ-9, в.о. начальника дистанції зв`язку та голови комісії з трудових питань з рапортом у якому зазначав про незаконність наказу №1114-9-01/336 від 26.12.2017. 19 січня 2018 року позивач звернувся до комісії з трудових питань з вимогою про скасування вказаного наказу та стягнення компенсації моральної шкоди, яка так і не була розглянута по суті.
23 січня 2018 року позивача під підпис було ознайомлено з листом роботодавця від 09.01.2018, у якому зазначено про скасування наказу №1114-9-01/336 від 26.12.2017. Вказане скасування незаконного наказу, на думку позивача, є нічим іншим як згода роботодавця з порушенням прав позивача та чинного законодавства.
12 березня 2018 року позивача було звільнено з формулюванням "звільнений за власним бажанням, ст. 38 КЗпП України" без виплати вихідної допомоги.
Позивач вважає, що відповідач незаконно змінив правові підстави його звільнення, а тому на думку позивача є підстави для зміни в судовому порядку формулювання причин розірвання договору з ним з ч. 1 ст. 38 КЗпП України на ч. 3 ст. 38 КЗпП України, а також стягнення на його користь з відповідача передбаченої ст. 44 КЗпП України вихідної допомоги, середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, моральної шкоди.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 28 вересня 2018 року у позов ОСОБА_1 - задоволено.
Змінено формулювання причини звільнення позивача з роботи з Виробничого підрозділу служби сигналізації та зв`язку «Одеська дистанція зв`язку» Регіональної філії «Одеська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» із «звільнити за власним бажанням, ст.38 КЗпП України» на «звільнити за власним бажанням внаслідок порушення роботодавцем законодавства про працю, ч. 3 ст.38 КЗпП України»;
Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) вихідну допомогу у розмірі 30 029,49 грн.;
Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час затримки виплати вихідної допомоги у розмірі 60058,98 грн.;
Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) компенсацію моральної шкоди в розмірі 10 009,83 грн.

Вимоги та доводи апеляційної скарги ПАТ «Українська залізниця»
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, представник ПАТ «Українська залізниця» І.В. Ротар подав до суду апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 28 вересня 2018 року та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, судові витрати покласти на позивача. 
В апеляційній скарзі представник апелянта, обгрунтовуючи вимоги, наводить наступні доводи.
1.Суд першої інстанції порушив ст.ст. 31,32,105 КЗпП України, прийшовши до висновку про те, що позивач на вимогу Скаржника тривалий час виконував не передбачену посадовою інструкцією трудову функцію - сповіщення учасників селекторних нарад - за сумісництвом. Така трудова функція, на переконання апелянта є такою, що включена до посадової інструкції позивача, оскільки виконання функцій по складанню та передачі списків селекторних нарад не можливо виконувати без функції сповіщення. Тобто такі функції є комплексними та не можливі одна без одної, чого не врахував суд першої інстанції. Виконання такої трудової функції не є сумісництвом. 
2.Висновки суду першої інстанції щодо порушення відповідачем ст.31, ч.3 ст.32 КЗпП України не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки, хоч і додатком до наказу №ШЧ-9-01/281 від 14.11.2017 року було визначено список робітників, які залучаються для очищення стрілок від снігу в зиму 2017-2018, проте позивач не був згоден із таким наказом та його включенням до списку, до прибирання снігу не залучався, дисциплінарні стягнення у зв`язку з відмовою виконувати зазначені роботи не застосовувалися, тому відсутні підстави вважати, що роботодавець порушив вимоги ст.32 КЗпП України.
3.Вимоги позивача про стягнення моральної шкоди є необгрунтованими та не підтверджені доказами. Позивачем ніяк не були підтверджені моральні страждання, з боку відповідача до позивача дисциплінарні стягнення не застосовувалися.

Від позивача ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу
Вважаючи оскаржуване рішення законним та обгрунтованим, а апеляційну скаргу такою, що не містить доводів, достатніх для його скасування,  ОСОБА_1  наводить наступні доводи.
1.Стосовно доводу апелянта про необгрунтованість висновку суду першої інстанції щодо виконання позивачем непередбаченої посадовою інструкцією трудової функції - сповіщення учасників селекторних нарад - позивач зазначає, що згідно із ч.3 п.1.5 Інструкції ЦЗС-001 за оповіщення учасників селекторних нарад відділків та лінійних підрозділів залізниці відповідають чергові інженери по забезпеченню зв`язку дистанцій сигналізації та зв`язку, однак тоді як такий обов`язок відповідач неправомірно покладав на позивача. Твердження апелянта про те, що згадані «функції є комплексними та неможливі одна без одної» є надуманими та такими, що суперечать Інструкції ЦСД-001, також апелянт не надав жодних доказів про внесення змін до Інструкції. Також позивач зазначає, що виконував зазначену роботу тривалий час, проте жодної доплати за те не отримував, що свідчить про порушення роботодавцем норм КЗпП України.
2.Стосовно доводу апелянта про те, що позивач, будучи внесеним до списку осіб, яких може бути залучено до робіт із прибирання снігу, все ж не виконував таку роботу, і тому порушення норм КЗпП України не відбулося, позивач зазначає, що таке трактування норм закону є хибним, оскільки для порушення трудового законодавства (ст.31 КЗпП) роботодавцю достатньо лише вимагати непередбаченої трудовим договором роботи. Також апелянт замовчує, той факт, що 26.12.2017 року був виданий Наказ №ШЧ-9-01/336 про доповнення посадової інструкції позивача трудовою функцією - очищення від снігу стрілочних переводів, що є зміною істотних умов праці, і тому до списку працівників, відповідальних за прибирання снігу позивач міг бути внесений лише через 2 місяці з дня отримання згоди позивача на таку зміну умов праці, чого відповідач не дотримався.
3.Стосовно доводів апелянта про те, що вимоги позивача про стягнення моральної шкоди нічим не підтвердженні, позивач зазначає, що моральні страждання мали місце, оскільки через порушення роботодавцем норм трудового законодавства позивач вимушений був звільнитися з єдиного місця роботи, з підприємства, де він безперервно працював із 1995 року після закінчення вищого навчального закладу. Позивач зазначає, що має досить вузьку і специфічну спеціальність. ПАТ «Укрзалізниця» є монополістом на ринку надання послуг залізничних перевезень, знайти іншу подібну роботу його кваліфікації наразі не є можливим. Тому позивач змушений перекваліфіковуватися, шукати іншу роботу, подібну його кваліфікаційним навичкам. Крім того, апелянт, вимагаючи від позивача виконувати непередбачені трудовим договором роботи, принижував честь та гідність позивача. А розуміння того, що за виконання додаткової роботи, яку позивач виконував десятиріччями, повинна була проводитися доплата завдає позивачу додаткових моральних страждань, оскільки він вважає себе ошуканим.

Надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 05.12.2018 року визначено колегію суддів Апеляційного суду Одеської області під головуванням судді Гірняк Л.А.
07.12.2018 року ухвалою Апеляційного суду Одеської області було відкрито апеляційне провадження.
12.12.2018 ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 27.05.2019 року зазначену цивільну справу було призначено до розгляду.
Указом Президента України № 452/2017 від 29 грудня 2017 року «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах», ліквідовано Апеляційний суд Одеської області, створено Одеський апеляційний суд, який здійснює правосуддя в апеляційному окрузі, який включає Одеську область, з місцезнаходженням у м. Одесі.
Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно - територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.
Частиною 5 статті 31 ЦПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду.
На виконання вимог Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ЦПК України рішенням зборів Одеського апеляційного суду від 28.12.2018 року №1 днем початку роботи суду визначено 03.01.2019 року, до якого підлягають передачі всі справи, що перебували в провадженні Апеляційного суду Одеської області.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 16.01.2019 року визначено колегію суддів Одеського апеляційного суду під головуванням судді Журавльова О.Г., 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 21.01.2019 року суддею Журавльовим О.Г. справу було прийнято до провадження та призначено до розгляду.
Розпорядженням № 4852 «Щодо повторного автоматизованого розподілу справи між суддями» від 31.10.2019 року у відповідності до п.п. 2.3.49., 2.3.50. Положення про автоматизовану систему документообігу суду було проведено повторний автоматизований розподіл справи та визначено колегію суддів Одеського апеляційного суду під головуванням судді Князюка О. В.
Ухвалою від 07 листопада 2019 року суддею Князюком О. В. справу було прийнято до провадження та призначено до розгляду.

Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини.
Судом встановлено, що 01 грудня 1995 року позивач був працевлаштований на посаду електромеханіка зв`язку другої групи до Одеської дистанції сигналізації та зв`язку Одеської залізниці (після чергової реорганізації - Виробничий підрозділ служби сигналізації та зв`язку "Одеська дистанція зв`язку" РФ "Одеська залізниця" ПАТ "Українська залізниця").
На позивача були покладені завдання та обов`язки згідно з посадовою інструкцією електромеханіка зв`язку ЛАЗу НЧ від 05.01.2016 за №4.
21 лютого 2018 року позивач, керуючись ч. 3 ст. 38 КЗпП України, звернувся до свого керівника із заявою про звільнення з 12 березня 2018 року у зв`язку з невиконанням роботодавцем умов трудового договору (посадової інструкції) та законодавства про працю, а саме:
- в порушення ст.ст. 31, 32 КЗпП був виданий наказ №ШЧ-9-01/336 "Про внесення змін і доповнень до посадової інструкції електромеханіка дільниці І групи" від 26 грудня 2017 року, яким доповнено розділ 2 "Завдання та обов`язки" посадової інструкції позивача такими трудовими функціями: приймає участь в очищенні від снігу в зимовий період стрілочних переводів на вузлах та станціях відповідно до наказу начальника дирекції (копія наказу № ШЧ-9-01/336 від 26.12.2017 р. наявна в матеріалах справи).
- в порушення ст.ст. 31, 105 КЗпП та п.п. 1.3, 2.3 Посадової інструкції керівництв дистанції, без оплати за сумісництво, вимагає виконання робіт не передбачених посадовою інструкцією, а саме: сповіщення, складання та передача списків учасників селекторних нарад (п.п. 1.5, 1.7 інструкції ЦСЗ-001);
- в порушення ст. 31 КЗпП керівництво дистанції вимагає виконання перевірки поїзного радіозв`язку при проходження вагон-лабораторії;
- несвоєчасне забезпечення технічною документацією (ст. 88 КЗпП);
- незабезпечення необхідними для роботи засобами (ст. 29 КЗпП);
- порушення п. 1.3 Посадової інструкції в частині не проведення технічного навчання і інструктажів, затвердження та не ознайомлення з графіком роботи цеху;
- з боку ОСОБА_3 (цех №05) на адресу позивача надходять погрози, що ігноруються керівництвом дистанції (п.п. 1.3, 3.1.2 Посадової інструкції).
29 грудня 2017 року позивач усно звертався до керівника ПК ШЧ-9 із заявою про незгоду з прийнятим наказом №ШЧ-9-01/336 від 26.12.2017 р.
05 січня 2018 року позивач звернувся до керівника ПК ШЧ-9, в.о. начальника дистанції зв`язку та голови комісії з трудових питань з рапортом, у якому зазначав про незаконність наказу № 1114-9-01/336 від 26.12.2017 р.
19 січня 2018 року позивач звернувся до комісії з трудових питань із вимогою про скасування вказаного наказу та стягнення компенсації моральної шкоди.
23 січня 2018 року позивача під підпис було ознайомлено з листом роботодавця від 09.01.2018 р., у якому зазначено про скасування наказу №1114-9-01/336 від 26.12.2017.
12 березня 2018 року ОСОБА_1 було звільнено з формулюванням "звільнений за власним бажанням, ст. 38 КЗпП України" без виплати вихідної допомоги.

Мотивувальна частина

Застосовані норми права та висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги
За змістом п.1 ст.6, ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на розгляд його справи упродовж розумного строку судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру. Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Між тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на наступне.
Поняття розумних строків розгляду справи в контексті ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нетотожне (неідентичне) поняттю процесуальних строків в національних системах права. Право Європейського Суду з прав людини є «автономним» і його тлумачення Судом Конвенції не пов`язане з тлумаченням права національними судами.
В пункті 1.6. Європейської хартії про статус суддів (Рада Європи, 1998 р.) з урахуванням положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом» зазначено, що на державу покладається обов`язок забезпечувати суддів всіма засобами, необхідними для належного виконання їхніх завдань, і зокрема, для розгляду справ в межах розумного періоду часу.
У пункті 33, 35 Рекомендації СМ/Rec (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки, ухваленою Комітетом Міністрів Ради Європи 17 листопада 2010 року, підкреслено, що кожна держава повинна виділяти судам достатньо ресурсів, приміщень та устаткування, щоб вони могли функціонувати відповідно до стандартів, викладених у ст.6 Конвенції, а також щоб судді могли ефективно працювати.
У судах має працювати достатня кількість суддів та кваліфікований допоміжний персонал.
Тому, незабезпечення належного функціонування судової системи через відсутність достатньої кількості суддів, у зв`язку з надмірним навантаженням, унеможливлює розгляд справ у строки, передбачені національним законодавством.

За змістом ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотримання норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги та перевіривши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступних підстав. 

Задовольняючи позовні вимоги  ОСОБА_1  у частині зміни формулювання причини звільнення, стягнення вихідної допомоги у розмірі 30029,49 грн. та стягнення середнього заробітку за час затримки виплати вихідної допомоги у розмірі 60058,98 грн. районний суд виходив з того, що, відповідач порушив вимоги законодавства про працю, протиправно змінив правові підстави звільнення позивача і відтак є підстави для задоволення позовних вимог у цій частині.
Апеляційний суд погоджується з таким висновком районного суду з огляду на наступне.
Згідно з ч. 3 ст. 38 КЗпП працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.
Із заяви про звільнення вбачається, що остання була вмотивована порушенням з боку роботодавця ст. ст. 31, 32 КЗпП, що виразилося в прийнятті наказу №1114-9-01/336 "Про внесення змін і доповнень до посадової інструкції електромеханіка дільниці І групи", яким передбачені додаткові обов`язки для позивача у вигляді "очищення від снігу в зимовий період стрілочних переводів на вузлах та станціях".
В Посадовій інструкції вбачається, що в обов`язки Позивача не входила трудова функція по очищенню від снігу стрілочних переводів, але незважаючи на це, без згоди Позивача, він був внесений до списку робітників для очистки стрілок від снігу, що є порушенням ст. 31, ч. 1 ст. 32 КЗпП.
26.12.2017 р. було прийнято Наказ №ШЧ-9-01/336 про доповнення Посадової інструкції Позивача трудовою функцією - очищення від снігу стрілочних переводів, з яким Позивача під підпис було ознайомлено та складено "Доповнення до посадової інструкції", що містить п. 2.16 щодо обов`язку по "снігоборотьбі".
Вказаним наказом Відповідач порушив ч. 3 ст. 32 КЗпП, оскільки роботи по "снігоборотьбі" пов`язані зі зміною істотних умов праці, тому Позивач міг бути внесений до списку робітників не раніше ніж через два місяці.
У зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.
Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.
Після подачі Позивачем рапорту від 05.01.2018 р. до в.о. начальника дистанції зв`язку та голови комісії з трудових питань (щодо протиправності Наказу №1114-9-01/336 від 26.12.2017 р.) та заяви від 19.01.2018 р. до комісії з трудових питань згідно зі ст.ст. 224, 225 КЗпП (щодо скасування вказаного наказу), Позивач 23.01.2018 р. був ознайомлений з Листом за №1114-9-09/11 від 09.01.2018 р. наступного змісту: На Ваш запит від 05.01.2018 №36 Наказ від 26.12.2017 №ШЧ-9-01/336 відмінено, згідно зі статтею 31 КЗпП України ".
Як убачається з додатків до позову, внесення Позивача до списку щодо "снігоборотьби" мало місце ще у 2016 році. Суд не погоджується з аргументом сторони Відповідача про те, що "Позивач не виконував роботу, пов`язану із снігоборотьбою, його права та істотні умови праці не були порушені" з огляду на таке:- ст. 31 КЗпП забороняє вимагати виконання робіт, не обумовлені трудовим договором.
Тобто, для порушення трудового законодавства Відповідачу достатньо лише вимагати непередбаченої роботи. Верховний Суд України в постанові від 31.10.2012 по справі №6-120цс12 зазначив наступне: "для визначення правової підстави розірвання трудового договору значення має сам лише факт порушення законодавства про працю, що спонукало працівника до розірвання трудового договору з власної ініціативи, а не поважність чи неповажність причин такого порушення та істотність порушення трудових прав працівника".
Таким чином, доведеним є факт порушення Відповідачем ст.ст. 31, 32 КЗпП України.
Посадова інструкція Позивача (п. 1.3.) містить посилання на Інструкцію про порядок підготовки та проведення загально залізничних та залізничних селекторних нарад ЦЗС-001, яка є чинною.
Відповідач визнав факт виконання Позивачем трудової функції сповіщення учасників селекторних нарад. Згідно із ч. 3 п.1.5. Інструкції ЦЗС-001 за оповіщення учасників селекторних нарад відділків та лінійних підрозділів залізниці відповідають чергові Інженери по забезпеченню зв`язку дистанцій сигналізації та зв`язку (ШЧД). Однак цей обов`язок покладався на Позивача. Згідно Посадової інструкції (п. 2.3) Позивач «здійснює технічну організацію та супровід селекторних нарад», а ці роботи не включають в себе оповіщення учасників нарад, що вбачається з Інструкції ЦЗС-001.
Таким чином, доведеним є факт, що Позивач на вимогу Відповідача тривалий час виконував не передбачену Посадовою інструкцією роботу, що додатково не оплачувалася в порушення ст.ст. 31, 32,105 КЗпП.
За змістом ст. 38 КЗпП України працівник має право з власної ініціативи в будь-який час розірвати укладений з ним на невизначений строк трудовий договір. При цьому строк розірвання трудового договору і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до його розірвання і які працівник визначає самостійно. В разі, якщо вказані працівником причини звільнення - порушення працедавцем трудового законодавства (ч. 3 ст. 38 КЗпП України), не підтверджуються, або працедавцем не визнаються, останній не вправі самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору на ч. 1 ст. 38 КЗпП України.
Така правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України в справах №6-120цс від 31.10.2012 року та №6-цс13 від 22.05.2013 року, які, з точки зору ч. 4 ст. 263 ЦПК України, є обов`язковими для всіх судів України.
Згідно з даними постановами для визначення правової підстави розірвання трудового договору за ч. 3 ст. 38 КЗпП України значення має сам лише факт порушення роботодавцем законодавства про працю, що спонукало працівника до розірвання трудового договору з власної ініціативи, а не поважність причини такого порушення та його істотність.
Звільнення за ч. 1 ст. 38 КЗпП, яке фактично відбулося, можливо лише за власним бажанням працівника, однак вказане звільнення було здійснено поза волею позивача, так як його воля була направлена на звільнення по власній ініціативі саме у зв`язку з порушенням відповідачем норм законодавства України про працю в порядку ч. 3 ст. 38 КЗпП, про що свідчить його власноруч складена заява від 21 лютого 2018 року. Позивач не мав наміру звільнятися за власним бажаннями в порядку ч. 1 ст. 38 КЗпП.
Таким чином, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що відповідач протиправно змінив правові підстави звільнення позивача, відтак є підстави для зміни формулювання причин розірвання договору з позивачем за ч. 1 ст. 38 КЗпП України на ч. 3 ст. 38 КЗпП України, а також стягнення на користь позивача з відповідача передбаченої ст. 44 КЗпП України вихідної допомоги та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Доводи апелянта про те, що виконання функцій по складанню та передачі списків селекторних нарад не є сумісництвом, а були передбачені посадовою інструкцією позивача спростовуються матеріалами справи, зокрема посадова інструкція позивача серед обов`язків не містить вказівки про сповіщення учасників селекторних нарад. Більше того, ч.3 п.1.5. Інструкції ЦЗС-001 передбачено, що за оповіщення учасників селекторних нарад відділків та лінійних підрозділів залізниці відповідають чергові інженери по забезпеченню зв`язку дистанцій сигналізації та зв`язку.
Доводи апеляційної скарги в частині дотримання відповідачем вимог ст.ст. 31, 32 КЗпП України колегія суддів вважає надуманими, та такими, що суперечать положенням ст. 31 КЗпП України, що містять пряму заборону власнику або уповноваженому ним органу вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором, без жодних застережень стосовно застосування дисциплінарних стягнень. 

Щодо позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час затримки виплати вихідної допомоги апеляційний суд зазначає наступне.
Статтею 44 КЗпП України визначено, що вихідна допомога виплачується при припиненні трудового договору внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38-39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку.
Ухвалою суду від 11.06.18 р. від Регіональної філії "Одеська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" витребувано відомості щодо середньої заробітної плати ОСОБА_1 з відповідним розрахунком згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 р. за № 100.
На виконання вказаної ухвали, відповідачем надано до суду довідку б/н від 10.07.2018 р., з якої вбачається заробітна плата позивача за останній повний відпрацьований місяць (лютий 2018 р.), без надання розрахунку згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. за №100.
Відповідно до абз. 3 п. 2 Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно з п. 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З документу "Розрахунок середньої зарплати за січень-лютий 2018 р. ОСОБА_1 ", що доданий до листа РФ "Одеська залізниця" на ім`я представника позивача від 02.08.2018 р. вбачається, що середня зарплата позивача за годину становить 61,41 грн., а середня норма годин на місяць становить 163 години, відтак середня зарплата відповідача згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 р. за №100, становить 10009,83 грн. (61,40 х 163).
Таким чином, апеляційний суд погоджується із розрахунками суду першої інстанції про те, що до стягнення з відповідача належить 30 029,49 грн. вихідної допомоги (10009,83 грн. х3 = 30 029,49 грн.)
Відповідно до вимог ч.1 ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення.
Згідно зі статтею 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Всі суми (заробітна плата, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, оплата за час тимчасової непрацездатності тощо), належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать; в разі невиконання такого обов`язку з вини власника або уповноваженого ним органу наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Таким чином, у разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці працівник має право без обмежень будь-яким строком звернутись до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто усіх виплат, на які він має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, незалежно від того, чи здійснив роботодавець нарахування таких виплат.
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що необхідно стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час затримки виплати вихідної допомоги у розмірі 60058,98 грн.
Апелянт, вимагаючи скасувати рішення повністю, не наводить у скарзі жодних заперечень стосовно розміру нарахованих сум виплат.

Задовольняючи позовні вимоги  ОСОБА_1  у частині стягнення моральної шкоди, районний суд керувався внутрішнім переконанням та вважав суму у розмірі 10 009,83 грн. достатньою для стягнення.
Апеляційний суд не може погодитися із такими висновками суду з огляду на наступне. 
Відшкодування працівнику моральної шкоди в зв`язку з порушенням його трудових прав врегульовано ст.237-1 КЗпП України.
Відповідно до п.3 постанови № 4 від 31.03.1995 року /з наступним змінами/ Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної/немайнової/шкоди/» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
У п. 13 даної постанови роз`яснено, що відповідно до ст. 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.
       Районний суд, задовольняючи вимоги позивача в частині стягнення моральної шкоди, посилається на те, що дії відповідача призвели до моральних страждань позивача, оскільки останній змушений був звільнитися з місця роботи, де працював з 1995 року. Разом з тим, апеляційний суд, погоджуючись із доводами апелянта, не вбачає серед матеріалів справи достатніх доказів які б підтверджували факти страждань та зміну звичного способу життя позивача. 
Колегія суддів звертає увагу на необхідності обов`язково дотримуватися принципів розумності і справедливості під час визначення розміру відшкодування моральної шкоди та, керуючись власним переконанням, враховуючи суми стягнень вихідної допомоги та середнього заробітку за час затримки виплати вихідної допомоги, не вважає відшкодування моральної шкоди у розмірі 10009,83 грн. розумним і справедливим, і приходить до висновку про необхідність зменшення розміру моральної шкоди, що підлягає відшкодуванню, до 3000 грн.

Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Суд апеляційної інстанції враховує положення практики Європейського Суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справ «Гірвісаарі проти Фінляндії», п.32.)
Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (Burg and others v. France (Бюрг та інші проти Франції), (dec.); Gorou v. Greece (no.2) (Гору проти Греції №2) [ВП], § 41. 

Згідно ч.ч. 1,5,6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З огляду на викладене, апеляційний суд прийшов до висновку про законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду в частині зміни формулювання причини звільнення, стягнення вихідної допомоги у розмірі 30029,49 грн. та стягнення середнього заробітку за час затримки виплати вихідної допомоги у розмірі 60058,98 грн., доводи апеляційної скарги його не спростовують, рішення у цій частині ухвалено у відповідності до вимог матеріального і процесуального права. Разом з тим, апеляційний суд прийшов до висновку про необґрунтованість оскаржуваного рішення суду в частині стягнення моральної шкоди, у розмірі 10 009,83 грн. У зв`язку з зазначеним, апеляційну скаргу слід задовольнити частково, оскаржуване рішення суду змінити в частині розміру компенсації моральної шкоди, що підлягає стягненню, в іншій частині рішення залишити без змін.

Резолютивна частина

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 28 вересня 2018 року - задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 28 вересня 2018 року а частині стягнення компенсації моральної шкоди - змінити.
Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) компенсацію моральної шкоди в розмірі 3 000,00 грн. (три тисячі гривень, 00 копійок).
В іншій частині рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 24 лютого 2020 року.

Судді Одеського апеляційного суду: О.В. Князюк

С.О. Погорєлова

А. П. Заїкін